ECLI:NL:CBB:2016:437

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/964 18050 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2016 in de zaak tussen Dow Netwerk B.V., te Hoek, (Dow) appellante (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster (gemachtigden: mr. P. van Asperen, mr. R. Rodenrijs en mr. P.J. Schnezler).

Bij besluit van 12 november 2015 (het ontheffingsbesluit) heeft ACM op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) aan Dow een ontheffing verleend van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen voor het gesloten distributiesysteem (GDS) gelegen aan de [adres] te [plaats] , meer specifiek op de percelen die kadastraal bekend staan als: [plaats] , sectie A 348, 580, 593, 595, 625, 668, 706, 707, 746, 748, 824, 825, 836, 839 en 859 (het industrieterrein). Dow heeft tegen dit ontheffingsbesluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Trinseo Netherlands B.V. (Trinseo) heeft verzocht om toelating tot de procedure als derde-belanghebbende. Het College heeft Trinseo voorlopig toegelaten tot het geding. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 16 september 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2016. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden.

1. Op het industrieterrein ligt een stelsel van verbindingen en daarmee verbonden hulpmiddelen voor transport voor elektriciteit. Op dit stelsel zijn vijf afnemers, waaronder Trinseo, aangesloten. 2. Volgens ACM kwalificeert het elektriciteitsnet als een GDS. Dow heeft voldoende aangetoond dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onder a van de E-wet. Dow heeft niet heeft aangetoond dat het stelsel van verbindingen waarop de ontheffingsaanvraag ziet een directe lijn vormt. 3. Het College overweegt over de toelating tot het geding van Trinseo als volgt. 3.1 Op grond van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het College bevoegd om tot sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om van een zodanig rechtstreeks belang te kunnen spreken moet er een voldoende direct geraakt belang zijn. In de eis van direct geraakt belang komt tot uitdrukking dat er een voldoende causaal verband moet zijn tussen de gevolgen van een besluit en de belangen van een partij. Bovendien moet het belang persoonlijk of individueel zijn, zodat het in voldoende mate is te onderscheiden van de belangen van anderen. 3.2 Trinseo stelt dat zij belanghebbende is bij het ontheffingsbesluit omdat zij één van de grootste afnemers is van elektriciteit van dit net. Zij heeft belang bij het in stand blijven van het ontheffingsbesluit vanwege de daaraan verbonden voorschriften over bijvoorbeeld de transparantie van de voorwaarden en de tarieven die Dow hanteert en over de verlening van derdentoegang tot het net. 3.3 Naar het oordeel van het College kwalificeren deze belangen van Trinseo niet als een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Voor zover de belangen voortvloeien uit de overeenkomst die Trinseo heeft met Dow, betreft dit een contractueel en daarmee afgeleid belang (ECLI:NL:CBB:2015:445). Voor zover de belangen van Trinseo voortvloeien uit het al dan niet voldoen door Dow aan de aan het ontheffingsbesluit verbonden voorschriften, is het College van oordeel dat deze belangen niet direct raken aan het thans ter beoordeling staande ontheffingsbesluit. Het al dan niet voldoen aan de voorwaarden van het ontheffingsbesluit door Dow staat niet ter beoordeling in onderhavige procedure. Trinseo wordt daarom niet (langer) toegelaten als derde-partij. 4. Dow heeft aangevoerd dat ACM het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel heeft geschonden. ACM heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de feiten en omstandigheden. Uit het ontheffingsbesluit blijkt dat ACM niet uitsluit dat het Dow toebehorende stelsel van verbindingen voor transport van elektriciteit een directe lijn vormt. Dit verdraagt zich volgens Dow niet met de conclusie van ACM dat het stelsel van verbindingen een net is. Een net en een directe lijn sluiten elkaar namelijk uit. Als ACM niet kan vaststellen dat het stelsel geen directe lijn is kan ACM evenmin vaststellen het dat stelsel een net is. Uit het uitblijven van een melding van een directe lijn door Dow kan niet worden afgeleid dat het aan Dow toebehorende stelsel niet kan worden aangemerkt als een directe lijn. ACM had gelet op de op haar rustende onderzoeksplicht meer informatie moeten vragen aan Dow. Dow is overigens van mening dat uit het dossier blijkt dat het stelsel kwalificeert als een directe lijn. 5. Ten aanzien van het beroep overweegt het College als volgt. 5.1.1 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de E-wet definieert, voor zover van belang, een net als "één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit (…), behoudens voor zover deze verbindingen (…) onderdeel uitmaken van een directe lijn (…)". 5.1.2 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder aq, van de E-wet definieert een gesloten distributiesysteem als "een net" dat aan de beschreven voorwaarden voldoet. 5.1.3 Deze definities sluiten uit dat elektriciteitsleidingen die een directe lijn zijn, een GDS kunnen vormen. 5.2 Dow heeft het aanvraagformulier, gedagtekend op 10 oktober 2012, "Aanvragen van een ontheffing voor het aanwijzen van een netbeheerder" ingediend. Blijkens een telefoonnotitie van 21 november 2012 is tussen een medewerker van (de rechtsvoorganger van) ACM en een medewerker van Dow besproken of het stelsel een directe lijn zou zijn. Bij brief van 27 maart 2014 heeft Dow ACM bericht dat het elektriciteitsnet lijkt te kwalificeren als een directe lijn en verzocht de aanvraag aan te merken als "een aanvraag voor zover vereist" en uit het oogpunt van rechtszekerheid te beslissen op de aanvraag teneinde duidelijkheid te krijgen over de vraag of sprake is van een directe lijn of een GDS. 5.3 Het College is van oordeel dat de beroepsgrond dat de elektriciteitsleidingen een directe lijn vormen buiten bespreking moet blijven. Hiervoor is onder 5.1 overwogen dat het is uitgesloten dat leidingen tegelijk een directe lijn en een GDS vormen. Evenwel sluit het wettelijk systeem niet uit dat een eigenaar zowel een melding doet van het bestaan van een directe lijn als bedoeld in artikel 9h van de E-wet, als een aanvraag indient voor een ontheffing. Tegen beide besluiten van de ACM kunnen rechtsmiddelen worden aangewend (zie de uitspraak van 26 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:227). De ontheffingsaanvraag van Dow draagt een voorwaardelijk karakter (namelijk voor zover het stelsel geen directe lijn is) en dat sluit uit dat in de beroepsprocedure tegen de beslissing op die aanvraag de thans betrokken beroepsgrond (dat hier sprake is van een directe lijn) wordt beoordeeld, omdat met die voorwaarde Dow op voorhand afstand heeft gedaan van die beroepsgrond. Naar vaste rechtspraak blijft een dergelijke beroepsgrond buiten bespreking. Voor een beoordeling of het leidingenstelsel kwalificeert als een directe lijn zal Dow overeenkomstig artikel 9h van de E-wet een melding moeten doen. 6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. R.M.L. Koopmans en mr. J.A. Hagen, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016. w.g. R.C. Stam w.g. P.M. Beishuizen