ECLI:NL:CBB:2016:414

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/214 9700 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2016 op het hoger beroep van: [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. E. Koornwinder), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2016, kenmerk ROT 15/2770, in het geding tussen appellant en de raad van de gemeente […] (de raad) (gemachtigde: mr. I.C. Nijenhuis). Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1075). De raad heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Aan de zijde van appellant is voorts verschenen [naam 3] . Namens de raad is zijn gemachtigde verschenen, vergezeld door mr. N.P. Blokpoel. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant is eigenaar van een schermschool met sportzaal in de gemeente […] . Deze sportzaal is in 1976 door appellant in overleg met de gemeente gebouwd, omdat de gemeente destijds geen zalen te huur had. Sportverenigingen konden met subsidie gebruikmaken van de ruimte. Door veranderde wetgeving is deze subsidie eind jaren negentig afgebouwd en uiteindelijk vanaf 2002 niet meer verleend. Vanaf 1980 is de gemeente zelf ook bij scholen gymnastiekzalen gaan oprichten. De gemeente verhuurt thans een aantal binnensportaccommodaties, waaronder gymlokalen, sportzalen en sporthallen. 1.3 Naar aanleiding van de inwerkingtreding van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw), ook wel Wet Markt en Overheid genoemd, heeft appellant een klacht ingediend bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM), die inhoudt dat de door de gemeente […] gehanteerde tarieven voor de verhuur van binnensportaccommodaties aan verenigingen niet kostendekkend zijn. Hierdoor is volgens appellant sprake van oneerlijke concurrentie en een situatie die in strijd is met hoofdstuk 4b van de Mw, aangezien overheden op grond van artikel 25i, eerste lid, van de Mw ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven moeten doorberekenen. Naar aanleiding van deze klacht heeft ACM op verzoek van de gemeente […] onderzocht of met de verhuur van binnensportaccommodaties door de gemeente de integrale kosten worden doorberekend in de verhuurtarieven. Mede uit dit onderzoek van ACM is gebleken dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed door de gemeente in strijd met hoofdstuk 4b van de Mw geschiedt, omdat verhuur onder de kostprijs plaatsvindt. 1.4 Bij besluit van 14 juli 2014 (hierna: het vaststellingsbesluit) heeft de raad vastgesteld dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang zoals bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw. Door vast te stellen dat een activiteit plaatsvindt in het algemeen belang is hoofdstuk 4b van de Mw niet van toepassing op die activiteit. De raad stelt dat men ernaar streeft alle sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed in de toekomst kostendekkend te exploiteren, maar dat dit op korte termijn nog niet te realiseren is. Omdat een kostendekkende huurprijs voor veel verenigingen en organisaties niet zonder verhoging van de contributie of aanvullende subsidie op te brengen is, kan verhoging van de huurprijs ten koste gaan van deelname aan sport-, sociaal-culturele en (milieu)educatieve activiteiten door de inwoners van de gemeente […] . De verbindende, sociale functie van deze activiteiten weegt voor de raad zwaarder dan de eventuele belangen van andere (markt)partijen die ook ruimten verhuren. 1.5 Bij besluit van 19 januari 2015, dat aan appellant is verzonden op 3 februari 2015, en waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de raad het primaire besluit met aanvulling van de motivering gehandhaafd. Volgens de raad wordt met de vaststelling dat de betreffende activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang, het maatschappelijke belang van volksgezondheid en het sociale aspect voor alle […] sporters gediend. Tegenover dit belang staan de belangen van ondernemers die sportexploitaties exploiteren. Volgens de raad is in […] echter momenteel nauwelijks of geen sprake van aanbod van sportaccommodaties door private partijen volgens de specificaties zoals de gemeente […] deze aanbiedt. De raad is van mening dat het maatschappelijk belang, in dit geval de volksgezondheid en het sociale aspect, zwaarder weegt dan de eventuele belangen en nadelige gevolgen voor ondernemers. Appellants bezwaar, inhoudende dat het vaststellingsbesluit zou leiden tot oneerlijke concurrentie, leidt niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging, omdat dit individuele belang niet door het vaststellingsbesluit zelf wordt geschaad, ook zonder het vaststellingsbesluit wordt geschaad en het ontstaan daarvan reeds in 2007 van de zijde van de raad is betwist. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellant gegrond verklaard. Zij heeft het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Gelet op hetgeen ter zitting bij de rechtbank door appellant is gesteld, beperkt de rechtbank de verdere behandeling van het beroep tot de beroepsgrond dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doordat daarin zijn belangen onvoldoende zijn meegewogen en als zodanig niet zijn gehonoreerd, waardoor er sprake is van concurrentievervalsing gezien het voordeel dat de vergelijkbare 37 andere (gemeentelijke) sportlokalen hebben ten opzichte van het enige (door hem) commercieel gedreven sportlokaal. Appellant stelt dat hij zonder financiële compensatie onevenredig zwaar wordt getroffen door het bestreden besluit. 2.3 In zijn verweerschrift heeft de raad aangevoerd dat er in de gemeente – behalve appellant – geen ondernemers aanwezig zijn die gymlokalen verhuren aan sportverenigingen. Anders dan de gemeentelijke gymzalen is de zaal van appellant door de geringe hoogte en de andere maatvoering niet geschikt voor balsporten en is sportinventaris van andere sporten er niet beschikbaar. De zaal van appellant is slechts geschikt voor een zeer beperkt aantal activiteiten (bewegingsonderwijs, yoga, dansen en schermen). De raad stelt dat, ook al zou hij wel kostendekkende tarieven hanteren, deze tarieven nog steeds onder het door appellant gehanteerde tarief zouden liggen. Het is dan ook de vraag of de gemeentelijke sportverenigingen dan wel bij appellant zouden huren, nog daargelaten dat de mogelijkheden van appellants zaal beperkter zijn. Dit alles afwegende is de raad van oordeel dat het belang van appellant om zijn sportzaal te kunnen verhuren aan een beperkt aantal potentiële huurders, minder zwaar weegt dan het belang om de gemeentelijke sportaccommodaties, meer in het bijzonder de gymlokalen, voor een redelijk tarief aan álle mogelijke sportverenigingen te kunnen verhuren. Appellants stellingen houden met zoveel woorden in dat het tarief van alle 37 gemeentelijke gymlokalen aanzienlijk zou moeten worden verhoogd om op deze wijze ook appellant een kans te geven op deze verhuurmarkt. Dit zou betekenen dat de gemeente het belang van alle sportverenigingen om tegen een laag tarief te huren opzij zou zetten voor het belang van één ondernemer. Van een gemeente kan niet worden verwacht dat zij de maatregelen die noodzakelijk zijn om vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk beleid te realiseren, achterwege laat om een kunstmatige markt in het leven te roepen ten faveure van één ondernemer. 2.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de raad in redelijkheid na afweging van alle betrokken belangen tot het vaststellingsbesluit kunnen komen. De volgens appellant door het bestreden besluit veroorzaakte schade, voor zover daarvan sprake is, is niet zo ernstig dat de raad het vaststellingsbesluit enkel op een zorgvuldige wijze had kunnen nemen door appellant tegelijkertijd compensatie aan te bieden. Daarbij betrekt de rechtbank mede dat appellants zaal door de specifieke inrichting en maatvoering maar beperkt geschikt is voor andere verenigingen en er in die zin dan ook geen sprake is van (ten opzichte van appellants zaal voordeel hebbende) vergelijkbare 37 andere (gemeentelijke) sportlokalen. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016. w.g. J.L.W. Aerts w.g. A.N. Vroege 3. Appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente het vaststellingsbesluit op zorgvuldige wijze heeft genomen. Bij het nemen van het besluit had rekening moeten worden gehouden met de belangen van appellant. Door het vaststellingsbesluit wordt het hem onmogelijk gemaakt nog langer zijn bedrijf te exploiteren. Volgens appellant is zijn zaal wel degelijk voor meerdere sporten geschikt, met uitzondering van balsporten. Dit blijkt onder andere uit het feit dat de gemeente de zaal van appellant de afgelopen jaren meermaals heeft gehuurd bij capaciteitsgebrek van de gemeentelijke zalen. Aangezien sprake is van een vergelijkbare zaal, is ook sprake van schade bij appellant als gevolg van bevoordeling van de 37 gemeentelijke zalen. Door deze schade niet (deels) te compenseren bij het nemen van het vaststellingsbesluit is dit besluit op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen en dienen ook de rechtsgevolgen daarvan niet in stand te blijven. 4. Volgens de raad staat in hoger beroep niet meer ter discussie dat sprake is van een algemeen belang zoals bedoeld in de Wet Markt en Overheid. De belangen van appellant zijn niet van dien aard dat het bestreden besluit onzorgvuldig is, zolang deze belangen niet op enigerlei wijze worden gecompenseerd. Appellant wordt volgens de raad in het geheel niet getroffen in zijn belangen, aangezien het kostendekkende tarief dat de gemeente in afwezigheid van het vaststellingsbesluit zou moeten hanteren (€ 20,-- per uur) substantieel lager ligt dan de door appellant gehanteerde tarieven (€ 35,-- tot € 40,-- per uur). Daarnaast is de zaal van appellant, zoals ook eerder in de procedure expliciet door appellant is erkend, niet geschikt voor algemeen gebruik door sportverenigingen. Reeds op grond van deze omstandigheden leidt het bestreden besluit niet tot gewijzigde concurrentieverhoudingen. Van een belangenaantasting, laat staan een kennelijk onevenredige belangenaantasting, is geen sprake. Nu geen wijziging optreedt in de concurrentieverhoudingen, is van schade – die overigens niet nader door appellant is onderbouwd – evenmin sprake. De raad betwist dat het bestreden besluit het voor appellant onmogelijk maakt nog langer zijn bedrijf te exploiteren. Het probleem voor appellant is dat er simpelweg geen markt is voor commercieel rendabele verhuur van sportaccommodaties als de zijne. Dit gegeven staat volledig los van het bestreden besluit, aldus de raad. 5.1 Hoofdstuk 4b van de Mw heeft tot doel het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden (ondernemer) enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds (Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, blz. 2). Daartoe is in dit hoofdstuk voorzien in een aantal gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. Eén van die gedragsregels, neergelegd in artikel 25i van de Mw, houdt in dat overheden ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten moeten doorberekenen. In artikel 25h, vijfde lid, van de Mw is bepaald dat hoofdstuk 4b niet van toepassing is op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j van de Mw, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang. Op grond van het zesde lid van dit artikel geschiedt de vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang voor gemeenten door de gemeenteraad. 5.2 Het College ziet zich ambtshalve voor de vraag gesteld of het vaststellingsbesluit kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen, gelet op de artikelen 8:1 tot en met 8:3 van de Awb, beroep open staat. De raad heeft bij het nemen van het vaststellingsbesluit gebruik gemaakt van de hem in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gegeven bevoegdheid om vast te stellen dat een economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Op grond van die bepaling is door dit besluit hoofdstuk 4b van de Mw niet meer van toepassing op de betreffende economische activiteit, zijnde in dit geval de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed in de gemeente […] . Daarmee wordt de norm van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw geconcretiseerd naar object en plaats, zodat het vaststellingsbesluit moet worden aangemerkt als een concretiserend besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift in de zin van artikel 8:3 van de Awb (vgl. de uitspraak van het College van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:453). Derhalve is sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen op grond van artikel 8:1 van de Awb beroep open staat. Voor dit oordeel vindt het College voorts steun in de wetsgeschiedenis bij de Wet Markt en Overheid (Kamerstukken I 2009/10, 31 354, E, blz. 11). 5.3 Vervolgens ziet het College zich voor de vraag gesteld of bij een besluit op grond van artikel 25h, zesde lid, van de Mw compensatie kan worden toegekend op grond van artikel 3:4 van de Awb. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 25h, zesde lid, van de Mw heeft de raad een zeer ruime beoordelingsruimte om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang (Kamerstukken II 2008/09, 31 354, nr. 32). Bij de beslissing om gebruik te maken van de bevoegdheid om vast te stellen dat een economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang dient een afweging plaats te vinden tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden – met name (reeds op de markt actieve) ondernemers – die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling enkel kan plaatsvinden indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van de belanghebbende behoort te blijven. Ook voor dit oordeel vindt het College steun in de wetsgeschiedenis bij artikel 25h, zesde lid, van de Mw (Kamerstukken I 2009/10, 31 354, C. blz. 2). 5.4 Met inachtneming van de ruimte die de raad toekomt bij zijn beslissing om gebruik te maken van de bevoegdheid om vast te stellen dat een economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang – een volgens de geschiedenis van totstandkoming van de Wet Markt en Overheid “bij uitstek politieke aangelegenheid” (Kamerstukken EK 2009/10, 31 354, C, blz. 2 en 7) – en derhalve met enige terughoudendheid toetsend, overweegt het College aangaande die beslissing het volgende. 5.5 Niet in geschil is dat de exploitatie van sportaccommodaties in [plaats] een economische activiteit is die in het algemeen belang plaatsvindt. Appellant beperkt zich tot de beroepsgrond dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen compensatie had moeten bieden voor het nadeel dat hij lijdt als gevolg van het vaststellingsbesluit. 5.6 Ten aanzien van deze beroepsgrond overweegt het College het volgende. Door het vaststellingsbesluit wordt juridisch mogelijk gemaakt dat het reeds sinds 2002, dus ruim vóór dat besluit, bestaande prijsbeleid voor gemeentelijke sportaccommodaties in [plaats] ook na de inwerkingtreding van de Wet Markt en Overheid (en na afloop van de daarin begrepen overgangstermijn op 1 juli 2014) wordt gecontinueerd. De eventueel door appellant vanwege het vaststellingsbesluit geleden schade zou derhalve enkel het gevolg kunnen zijn van de omstandigheid dat aan hem de kans is ontnomen om na evengenoemde datum op meer gelijke voet de concurrentie aan te gaan met de gemeentelijke sportzalen. Aangenomen dat een dergelijke kans aan appellant is ontnomen, is naar het oordeel van het College door appellant onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat er schade is geleden en waaruit deze schade zou bestaan.