ECLI:NL:CBB:2016:405

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/605 17000 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 december 2016 op het hoger beroep van: Solgar Vitamins Holland B.V., te Haarlem, appellante (gemachtigde: mr. E.H.H. Hoogenraad en mr. S. Arayess), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2015, kenmerk ROT 14/3933, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder (gemachtigde: mr. R. Bal).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4791, niet gepubliceerd). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2016. Namens de minister is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Namens appellante is verschenen [naam 5] , bijgestaan door de gemachtigden. Het onderzoek ter zitting is geschorst. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting hebben partijen, daartoe door het College in de gelegenheid gesteld, een nadere schriftelijke reactie ingediend. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven. Het onderzoek is op 5 oktober 2016 gesloten.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij brief van 21 februari 2013 heeft appellante aan de minister medegedeeld voornemens te zijn een vitaminepreparaat met 100 microgram vitamine D (het preparaat) vanuit het Verenigd Koninkrijk te importeren en in Nederland op de markt te brengen. Appellante heeft zich daarbij bewust getoond van het feit dat het verhandelen van vitaminepreparaten met een dosering van 100 microgram vitamine D per preparaat in strijd is met Nederlandse regelgeving. Zij doet echter een beroep op het Europese beginsel van wederzijdse erkenning, aangezien het preparaat in een aantal lidstaten van de Europese Unie reeds officieel op de markt is. 1.3 Bij brief van 5 april 2013 heeft de minister aan appellante bericht dat ingevolge de geldende Nederlandse wetgeving het in de handel brengen van het preparaat op de Nederlandse markt niet is toegestaan. 1.4 Bij brief van 26 september 2013 heeft de minister aan appellante bericht voornemens te zijn een besluit te nemen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 764/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 9 juli 2008 tot vaststelling van procedures voor de toepassing van bepaalde nationale technische voorschriften op goederen die in een andere lidstaat rechtmatig in de handel zijn gebracht, (…) (Verordening) inzake het op de Nederlandse markt brengen van voedingssupplementen met 100 microgram vitamine D. De minister heeft appellante in de gelegenheid gesteld binnen 28 dagen een zienswijze te geven over dit voornemen. 1.5 Bij brief van 13 november 2013 heeft de minister, in overeenstemming met het voornemen als weergegeven bij brief van 26 september 2013, appellante verboden het preparaat in Nederland in de handel te brengen. De minister heeft daarbij opgemerkt dat indien het preparaat alsnog in Nederland op de markt wordt aangetroffen, de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit gerechtigd is om handhavende maatregelen te nemen. 1.6 Bij zijn besluit van 30 april 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaarschrift van appellante, gericht tegen het bij brief van 13 november 2013 opgelegde verbod, ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat Richtlijn 2002/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 juni 2002 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de vaststelling van maximumhoeveelheden aan vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen, wanneer er voor die vitaminen en mineralen geen veilige grenswaarden zijn bepaald omdat geen gevaar voor de gezondheid is aangetoond, tenzij een dergelijke maatregel gerechtvaardigd wordt door het voorzorgsbeginsel, indien uit een wetenschappelijke risicobeoordeling blijkt dat er nog onzekerheid bestaat omtrent het bestaan of de omvang van reële risico’s voor de gezondheid. De rechtbank stelt vast dat uit de “Scientific Opinion on the Tolerable Upper Intake Level of vitamin D” uit 2012 van de European Food Safety Authority (EFSA) – en overigens ook uit het debat tussen partijen – blijkt dat er nog onzekerheid bestaat omtrent niet zozeer het bestaan, als wel de omvang van de reële risico’s van de inname van vitamine D voor de gezondheid. Voorts heeft de EFSA, een gespecialiseerd bureau van de Europese Unie waarop de minister zich in dit verband heeft mogen verlaten, met toepassing van een wetenschappelijk verantwoord geachte onzekerheidsfactor 2,5 een door het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde veilige grenswaarde voor inname – de “Tolerable Upper Intake Level” – vastgesteld van 100 microgram vitamine D per dag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister zich dan ook op de uitzondering bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening mogen beroepen, nu niet in geschil is dat een dagelijkse inname van vitamine D uit andere voedingsbronnen van 10 microgram per dag mogelijk is. De rechtbank voegt daaraan toe dat het voorstelbaar is dat de minister in de ogen van appellante daarbij onnodig voorzichtig is, maar in aanmerking genomen de ruime beoordelingsvrijheid van de minister en de ruimte die het Hof van Justitie van de Europese Unie laat om zelfs nog een ver onder de veilige grenswaarde liggende maximumhoeveelheid vast te stellen, kan die omstandigheid niet tot een ander oordeel leiden. Aangezien de minister geen minder vergaande maatregel ter beschikking stond, heeft hij appellante ter bescherming van de gezondheid en het leven van personen mogen verbieden het preparaat in Nederland op de markt te brengen.

3. Artikel 2 van de Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Toepassingsgebied 1. Deze verordening is van toepassing op aan de marktdeelnemer gerichte administratieve besluiten die, op basis van een technisch voorschrift als bedoeld in lid 2, ten aanzien van enig in een andere lidstaat rechtmatig in de handel gebracht product, daaronder begrepen landbouw- en visserijproducten, worden genomen of die men voornemens is te nemen, wanneer het besluit direct of indirect tot gevolg heeft dat: a) het in de handel brengen van dat product of producttype wordt verboden; b) het product of producttype moet worden gewijzigd of bijkomende tests van het product of het producttype moeten worden verricht voordat het in de handel mag worden gebracht of in de handel mag blijven; c) dat product of producttype uit de handel moet worden genomen. (…). 2. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder technisch voorschrift verstaan, elke wettelijke, reglementaire of andere bestuursrechtelijke bepaling van een lidstaat: a) die niet op Gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, en b) die het in de handel brengen van een product of producttype op het grondgebied van die lidstaat verbiedt; (…)” Artikel 6 van de Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Wanneer een bevoegde autoriteit voornemens is een besluit als bedoeld in artikel 2, lid 1, vast te stellen, stelt zij de overeenkomstig artikel 8 geïdentificeerde marktdeelnemer schriftelijk van dat voornemen in kennis, waarbij zij specificeert op welk technisch voorschrift haar besluit zal worden gebaseerd (…).” 4.1 Alvorens te kunnen beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister op goede gronden appellante heeft verboden het preparaat in Nederland op de markt te brengen, ziet het College zich ambtshalve gesteld voor de vraag op welke wettelijke grondslag het bij de brief van 13 november 2013 opgelegde verbod, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd, berust. Ter zitting heeft het College dienaangaande aan partijen voorgehouden dat het als zodanig door de minister aangewezen artikel 2, eerste lid, van de Verordening die grondslag niet zonder meer lijkt te kunnen bieden, aangezien genoemd artikellid het toepassingsgebied van de Verordening beperkt tot aan de marktdeelnemer gerichte besluiten met de onder a, b of c van dat artikellid omschreven gevolgen, genomen op basis van een technisch voorschrift. In het tweede lid wordt een technisch voorschrift omschreven als elke wettelijke, reglementaire of andere bestuursrechtelijke bepaling van een lidstaat, die het in de handel brengen van een product of producttype verbiedt. 4.2 Tevens is aan partijen voorgehouden dat in het onderhavige geval ten tijde hier van belang in Nederland een verbod gold tot het in de handel brengen van vitaminepreparaten die - kort gezegd - meer dan 25 microgram vitamine D bevatten, gebaseerd op de Warenwet en artikel 10 van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, nu daarvoor geen vrijstelling was verleend bij de Warenwetregeling Vrijstelling vitaminepreparaten. Dat verbod gold zonder enig nader uitvoeringsbesluit en de minister heeft ook niet aangegeven het nemen van enig uitvoeringsbesluit te overwegen, zodat onduidelijk is van welk voorgenomen (appellabel) besluit in de zin van artikel 6 van de Verordening in deze procedure sprake geweest kan zijn. 5. Naar aanleiding van het verzoek van het College aan partijen om zich nader uit te laten over hetgeen ter zitting is besproken en hiervoor is weergegeven, stelt de minister dat hij artikel 2 van de Verordening in het licht van het beroep van appellante op het beginsel van wederzijdse erkenning zo heeft geïnterpreteerd dat dit artikel hem de bevoegdheid geeft ex ante een oordeel te geven over het op de Nederlandse markt brengen van een voedingssupplement met 100 microgram vitamine D en op grond van dat artikel een besluit te nemen, nu daarvoor in het nationale bestuursrecht geen grondslag bestaat. Vervolgens heeft hij de voorgeschreven procedure van artikel 6 van de Verordening toegepast. 6. Appellante sluit zich primair aan bij de opvatting van de minister. Subsidiair stelt appellante dat sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar bestuurlijk rechtsoordeel. In dat verband wijst appellante (meer subsidiair) nog op het feit dat het Nederlandse recht voor gevallen als het onderhavige enkel voorziet in een algemeen verbindend voorschrift dat een rechtstreeks verbod bevat waartegen geen beroep openstaat. Een effectieve toegang tot de rechter is er in een dergelijk geval niet, terwijl deze op grond van de Verordening en het nuttig effect (in casu de naleving van het vrij verkeer van goederen) van het Unierecht, wel geboden is. Nu daardoor sprake is van strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming zoals neergelegd in artikel 19 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), dient het College gebruik te maken van het instrument waardoor toch toegang tot de rechter wordt gegarandeerd, te weten: het aanmerken van de brief van 13 november 2013 als voor beroep vatbaar rechtsoordeel. 7.1 Het College volgt het betoog van de minister niet. De minister heeft niet duidelijk gemaakt op welke wijze artikel 2 van de Verordening aan de minister een bevoegdheid geeft ex ante een oordeel te geven in de vorm van een naar Nederlands recht appellabel besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College is van oordeel dat artikel 2 van de Verordening slechts het toepassingsgebied van de Verordening afbakent en niet een zelfstandige bevoegdheidsgrondslag vormt voor het nemen van (appellabele) besluiten die strekken tot een verbod op het in de handel brengen van een bepaald product of producttype. Volgens genoemd artikel is de Verordening immers van toepassing op administratieve besluiten met een dergelijke strekking, die zijn genomen op basis van een technisch voorschrift. Een technisch voorschrift is ingevolge het tweede lid een wettelijke, reglementaire of andere bestuursrechtelijke bepaling van een lidstaat die niet op Gemeenschapsniveau is geharmoniseerd en die het in de handel brengen van een product of producttype verbiedt. In dit geval en ten tijde hier van belang is dat voorschrift - zo betoogt ook de minister - het op de Warenwet en artikel 10 van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen gebaseerde verbod tot het in de handel brengen van vitaminepreparaten die meer dan 25 microgram vitamine D bevatten, nu deze preparaten niet vallen onder de vrijstelling die is verleend bij de Warenwetregeling Vrijstelling vitaminepreparaten. Dat verbod is een algemeen verbindend voorschrift dat geldt zonder enig nader uitvoeringsbesluit, zodat daarin geen grondslag is gelegen voor de minister om een (nadere) beslissing te nemen die is gericht op rechtsgevolg, dat wil zeggen op het vaststellen, wijzigen of opheffen van een rechtsverhouding. De brief van 13 november 2013 van de minister waarin hij appellante verbiedt om de bewuste vitaminepreparaten in Nederland te verhandelen, brengt geen verandering in een bestaande (juridische) situatie. Van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan derhalve geen sprake zijn. De mededeling van de minister dient te worden aangemerkt als een oordeel omtrent de rechtens bestaande situatie, waartegen in beginsel geen rechtsbescherming door de bestuursrechter open staat. 7.2 Het (subsidiaire) standpunt van appellante houdt in dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen waarin het door de minister gegeven rechtsoordeel voor wat betreft de mogelijkheid daartegen in rechte op te komen moet worden gelijkgesteld met een besluit in de zin van artikel 1:3, eerst lid, van de Awb. Dit betoog kan naar het oordeel van het College evenmin slagen.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; - verklaart het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 825,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.232,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L.W. Aerts en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016. w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong

Volgens vaste jurisprudentie van onder meer het College bestaat voor het aanmerken van een rechtsoordeel als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling die bij de bestuursrechter kan worden aangevochten, slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter. 7.3 Anders dan in de zaken die ten grondslag liggen aan de door appellante aangehaalde uitspraken van het College van 12 februari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:31) en 27 mei 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:175), waarin het College heeft overwogen dat de ter discussie staande bestuurlijke rechtsoordelen voor beroep vatbaar waren, is in dit geval geen sprake van een voor appellante onevenredig belastende weg naar de bestuursrechter. Daartoe hecht het College in het bijzonder belang aan het feit dat appellante - zoals zij ter zitting uitdrukkelijk heeft bevestigd - haar vitaminepreparaten met 100 microgram vitamine D thans reeds op de Nederlandse markt verhandelt, zodat het uitlokken van een handhavingsbesluit feitelijk al aan de orde is en daarom niet als onevenredig kan worden beschouwd. Dat de minister, hangende deze procedure, de afgelopen drie jaar niet handhavend heeft opgetreden doet daaraan niet af en kan evenmin worden beschouwd als - zelfstandige - bijzondere omstandigheid op grond waarvan het hier ter discussie staande bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit moet worden gelijkgesteld. Appellante heeft er bewust voor gekozen om, in weerwil van het door de minister gegeven rechtsoordeel en het bepaalde bij en krachtens de Warenwet, de betreffende vitaminepreparaten in Nederland in de handel te brengen. Dat zij daardoor in een situatie is komen te verkeren waarin zij (mogelijk) een verboden activiteit verricht die haar reputatie kan schaden, dient voor haar rekening en risico te blijven. 7.4 Het College stelt voorts op basis van de door appellante verstrekte informatie vast dat de minister inmiddels, naar aanleiding van hetgeen ter zitting is besproken, een handhavingsbesluit heeft genomen, zodat daarmee de weg naar een toetsing door de bestuursrechter is geopend. In zoverre is in dit geval van het ontbreken van effectieve rechtsbescherming - zoals appellante (meer subsidiair) heeft gesteld - geen sprake (meer), zodat ook daarin geen reden is gelegen het door de minister gegeven rechtsoordeel met een appellabel besluit gelijk te stellen. In reactie op hetgeen appellante overigens omtrent het beweerdelijke ontbreken van een effectieve rechtsbescherming naar voren heeft gebracht, waaronder het beroep op artikel 19 van het VEU en de in dat verband gewezen arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie, overweegt het College het volgende. Artikel 19 van het VEU noch de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dwingen tot de conclusie dat rechtsbescherming tegen enig optreden van de overheid, in dit geval de minister, dient te worden geboden door de bestuursrechter. Met haar betoog ziet appellante eraan voorbij dat het niet met een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb gelijkstellen van de reactie van de minister op haar voornemen het preparaat in Nederland op de markt te brengen niet betekent dat tegen die reactie geen rechtsbescherming openstaat. In het Nederlands systeem van rechtsbescherming kunnen betrokkenen, waaronder appellante, in het geval de bestuursrechter niet bevoegd is, tegen een dergelijk reactie immers een vordering instellen bij de burgerlijke rechter. 7.5 Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de brief van 13 november 2013 voor wat betreft de mogelijkheid daartegen in rechte op te komen niet kan worden gelijkgesteld met een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, zodat daartegen geen bezwaar of beroep openstaat. De minister had het door appellante gemaakte bezwaar daarom niet-ontvankelijk dienen te verklaren. 8. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. Het College zal de uitspraak van de rechtbank dan ook vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en, zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van appellante alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 9. Het College veroordeelt de minister in de door appellante in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.232,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College en een ½ punt voor het indienen van een nadere schriftelijke reactie, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). 10. De minister dient daarnaast het in beroep (€ 328) en hoger beroep (€ 497) geheven griffierecht aan appellante te vergoeden.