ECLI:NL:CBB:2016:355

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 15/202 en 15/410 16005 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 november 2016 op de hoger beroepen van: 1de staatssecretaris van Economische Zaken(de staatssecretaris) 2V.O.F. [naam 1] ( [naam 1] ) (gemachtigde: mr. W.P.N. Remie) tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2015, met kenmerk 14/382, in het geding tussen [naam 1] en de staatssecretaris. De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2015 (hierna ook: de aangevallen uitspraak). [naam 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een reactie op het incidenteel hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2016. De staatssecretaris werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en mr. M. Leegsma. Voor [naam 1] is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] . 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [naam 1] is een melkveehouderij. Naar aanleiding van een onderzoek door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van 10 juli 2012, nummer 69083, heeft de staatssecretaris bij besluit van 30 januari 2013 aan [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 25.923,50 wegens overtreding van artikel 7 van de Meststoffenwet (Msw) in het jaar 2011. De staatssecretaris heeft geconcludeerd dat [naam 1] in 2011 niet onder de gebruiksnormen is gebleven. De bestuurlijke boete is gebaseerd op een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 3.372 kg, een overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 86 kg en een overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 367 kg. De staatssecretaris heeft geconstateerd dat [naam 1] zich niet voor derogatie heeft aangemeld in het jaar 2011 en dat voorts een aantal grondmonsters te laat is aangeleverd. Om die reden is bij de berekening van de boete voor mest afkomstig van graasdieren de norm van 170 kg stikstof per hectare toegepast in plaats van 250 kg per hectare. 1.3 Bij besluit van 11 december 2013 heeft de staatssecretaris het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. De uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 11 december 2013 gegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang - kort gezegd - het volgende overwogen. 2.2 Naar het oordeel van de rechtbank is de staatssecretaris bij de berekening van het gebruik van dierlijke meststoffen terecht uitgegaan van de reguliere norm van 170 kg stikstof per hectare. Van het in het geheel ontbreken van verwijtbaarheid is geen sprake. De rechtbank heeft echter aanleiding gezien om te beoordelen of het gedeelte van de boete dat voortkomt uit het feit dat [naam 1] niet in aanmerking komt voor toepassing van de gebruiksnorm met derogatie, zijnde € 20.440,--, evenredig is. De rechtbank heeft allereerst het door [naam 1] als gevolg van de overtreding genoten economisch voordeel van [naam 1] op € 5.215,-- vastgesteld. Het bestraffende element van de boete bedraagt daarmee € 15.225,--. Naar het oordeel van de rechtbank dient dit bedrag met 75% te worden gematigd. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat gelet op de omstandigheden verminderd verwijtbaar is dat de derogatie niet tijdig is aangevraagd. Daarbij heeft de rechtbank de ernstige ziekte van de dochter van [naam 2] , de problemen met de melkrobot en de ziekte van [naam 2] betrokken, evenals het feit dat [naam 2] de enige was die feitelijk op het bedrijf werkzaam was. [naam 1] leefde in de veronderstelling dat de derogatie was aangevraagd en heeft te goeder trouw gehandeld. Voorts heeft de rechtbank van belang geacht dat zij in voorafgaande jaren wel onder de derogatieregeling viel en ook in 2011 haar bedrijfsvoering zodanig had ingericht dat aan de normen voor derogatie werd voldaan. Het deel van de boete dat niet het gevolg is van het niet toepassen van de derogatienorm heeft de rechtbank in stand gelaten. De rechtbank heeft de boete in totaal vastgesteld op € 14.504,75. De overwegingen die de rechtbank tot dit oordeel hebben gebracht zijn opgenomen onder 20 tot en met 25 van de aangevallen uitspraak. Het hoger beroep van de staatssecretaris 3. De staatssecretaris heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd. De door [naam 1] aangevoerde omstandigheden (ziekte van dieren, ziekte van de dochter en van een vennoot, de leeftijd van de andere vennoot en problemen bij de overname van het bedrijf) leveren naar het oordeel van de staatssecretaris geen verminderde verwijtbaarheid op. Het aanmelden voor derogatie is immers slechts een druk op de knop. Het tijdig nemen van grondmonsters hoeft slechts één maal in de vier jaar te gebeuren. De drie ontbrekende grondmonsters hadden voor februari moeten worden genomen en zijn pas eind augustus alsnog genomen. De aangevoerde omstandigheden zijn bovendien niet onderbouwd. Daarnaast heeft de rechtbank meegewogen dat het werkelijk genoten economisch voordeel (veel) lager zou zijn, terwijl dit geen rol kan spelen, omdat de wetgever daarmee bij de bepaling van de hoogte van de boete al rekening heeft gehouden. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte het bedrag van de met toepassing van artikel 57 van de Msw opgelegde boete verlaagd naar een bedrag van € 14.504,75. Het incidenteel hoger beroep van [naam 1] 4. [naam 1] heeft aangevoerd dat de boete nog steeds te hoog is. Zij was oprecht in de veronderstelling zich te hebben aangemeld voor derogatie in 2011. [naam 1] deed ook in 2010 en 2012 mee aan de derogatieregeling en heeft haar bedrijfsvoering in 2011 niet anders gevoerd dan in die jaren. Zij heeft (inhoudelijk) aan alle normen voldaan. Nu zij zich pas in 2012 realiseerde dat de aanmelding kennelijk niet goed was verlopen kon zij daarmee voor 2011 geen rekening meer houden. De drie grondmonsters hebben verder betrekking op een aantal percelen dat [naam 1] in maart/april 2011 nog heeft bijgehuurd en waarbij bedongen was dat de verhuurder de analyserapporten zou indienen. Die heeft dat verzuimd. [naam 1] heeft vervolgens zelf deze omissie hersteld en alsnog grondmonsters laten nemen. Zij heeft verder gewezen op de onder 2.2 vermelde persoonlijke omstandigheden. [naam 1] is van mening dat een matiging tot € 2.000,-- voor het niet geheel voldoen aan de voorwaarden (van administratieve aard) van de derogatieregeling ook hier evenredig zou zijn. Volgens het handhavingsbeleid van de staatssecretaris wordt het boetebedrag gematigd tot € 2.000,-- indien niet aan een derogatievoorwaarde zoals het aanmelden wordt voldaan. Het niet tijdig nemen van (alle) grondmonsters leidt in de praktijk slechts tot een waarschuwing. Het is niet evenredig dat bij het niet voldoen aan deze beide voorwaarden de staatssecretaris geen tussenweg hanteert en dat geen matiging plaatsvindt. [naam 1] verzoekt het College daarom het boetebedrag lager vast te stellen. 6.3 Uit het toepasselijke normatieve kader vloeit voort dat niet vooraf wordt ingestemd met derogatie, maar dat achteraf wordt gecontroleerd of aan de voorwaarden is voldaan voor toepassing van de hogere norm. Voor die gevallen waarin blijkt dat aan bepaalde voorwaarden van de derogatieregeling niet is voldaan is in de praktijk door de staatssecretaris (door de staatssecretaris zogenoemd) handhavingsbeleid ontwikkeld. In het kort komt dat er, blijkens de ter zitting door de gemachtigde van de staatssecretaris gegeven toelichting, op neer dat indien niet ten volle aan de formele voorwaarden voor derogatie is voldaan bij bepaalde, geringe, tekortkomingen de derogatieregeling en de daaruit voortvloeiende (voor betrokkenen gunstige) norm niettemin alsnog wordt toegepast. In die gevallen wordt volstaan met een waarschuwing. Bij een aantal andere tekortkomingen, zoals hier aan de orde, wordt de derogatie niet toegepast, maar wordt dat deel van de boete dat het gevolg zou zijn van het niet toepassen van de gebruiksnorm van 250 kg per hectare gematigd tot € 2.000,--. De op grond van artikel 57 van de Msw geldende boetebedragen worden door de staatssecretaris in deze gevallen niet proportioneel geacht gelet op de aard en ernst van de tekortkoming. Zoals het College heeft begrepen gaat het daarbij om tekortkomingen die op zichzelf niet zien op de omstandigheden (zie onder 5.1) waaronder een hogere norm toelaatbaar wordt geacht. Een en ander met dien verstande dat in beginsel in dat soort gevallen alleen een lagere boete wordt opgelegd als er sprake is van één tekortkoming. Individuele, bijzondere omstandigheden, spelen daarbij, zo begrijpt het College, voor de staatssecretaris verder geen rol. 6.4 Ter zitting heeft de staatssecretaris bevestigd dat de tekortkomingen ieder op zichzelf in dit geval van dien aard zijn dat de daarmee verband houdende boete € 2.000,-- per overtreding zou bedragen. Hoewel het, volgens de staatssecretaris, in één geval is voorgekomen dat € 4.000,-- boete is opgelegd bij twee tekortkomingen, wordt in beginsel alleen een lagere boete opgelegd als er sprake is van één tekortkoming. In dit geval, waarbij sprake is van twee tekortkomingen, acht de staatssecretaris een boete, met onverkorte toepassing van de in artikel 57 van de Msw vermelde bedragen, van € 20.440,-- voor dat deel dat verband houdt met het verschil tussen toepassing van de norm van 170 kg in plaats van 250 kg, niet onevenredig. 6.5 Ten aanzien van de evenredigheid van de aan [naam 1] opgelegde boete overweegt het College het volgende. De aan [naam 1] opgelegde bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 28 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8605), vormt voor bij wettelijk voorschrift vastgestelde boetebedragen de bepaling van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het kader waarin de op artikel 6 EVRM gestoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken. Binnen dat kader kan en behoort te worden beoordeeld of de ingevolge artikel 57 van de Msw voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal – vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten – minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding. 6.6 Uit de onder 18 van haar uitspraak geciteerde Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel houdende wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen) ten aanzien van artikel 79 van de Msw, ten tijde hier in geding artikel 57 Msw (oud) (Kamerstukken II, 2004/05, 29930, nr. 3, p. 125 en 126), heeft de rechtbank terecht afgeleid dat de wetgever bij het bepalen van de boetenorm twee elementen heeft gecombineerd, te weten het behaalde economisch voordeel en de bestraffing voor de overtreding. Het College constateert voorts dat de wetgever het tarief van de boete voor zover dit het element van het economisch voordeel betreft in belangrijke mate heeft gebaseerd op de kosten voor mestafzet op de langere afstand, waarbij de wetgever kennelijk met name het oog heeft gehad op veehouderijbedrijven die ter voldoening aan de gebruiksnormen (een deel van) de door hun dieren geproduceerde mest zullen moeten (doen) afvoeren. 6.7 Hoewel uit de gedingstukken blijkt dat [naam 1] tot deze groep van bedrijven behoort en, op zichzelf bezien, dus gerekend moet worden tot een categorie personen die wat een bepaald aspect betreft in omstandigheden verkeren die door de wetgever bij het bepalen van de hoogte van het boetetarief onder ogen zijn gezien, dient toch de vraag te worden beantwoord of de overige omstandigheden zodanig specifiek zijn dat, alles bijeengenomen, van [naam 1] met vrucht kan worden gezegd dat zij in omstandigheden verkeerde die door de wetgever bij het bepalen van de hoogte van het boetetarief niet onder ogen zijn gezien. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend. Vaststaat dat [naam 1] aan twee vereisten om voor derogatie in aanmerking te komen niet heeft voldaan, te weten aan het vereiste van tijdige aanmelding voor derogatie voor het jaar 2011 en, ten aanzien van drie van de twaalf grondmonsters, het vereiste dat de waarde van de fosfaattoestand en van het stikstofleverende vermogen van de bodem tijdig moeten zijn vastgesteld. Het College acht het in dit verband op zichzelf niet onbegrijpelijk dat, gelet op het belang van naleving van alle in het kader van de derogatieregeling vastgestelde voorwaarden, een sanctie wordt opgelegd bij het niet voldoen aan de voorwaarden, ook als deze niet de controle hebben bemoeilijkt of belemmerd en op zichzelf niet zien op de omstandigheden waaronder een hogere norm toelaatbaar wordt geacht én dat deze sanctie hoger is bij twee tekortkomingen dan wanneer sprake is van één tekortkoming van dien aard. Met de staatssecretaris is het College voorts van oordeel dat matiging van het deel van de boete dat het gevolg is van het niet toepassen van de gebruiksnorm van 250 kg per hectare tot twee maal € 2.000,-- niet passend is nu [naam 1] behalve het achterwege laten van de aanmelding voor derogatie voor 2011 ook drie grondmonsters ongeveer vier maanden te laat heeft laten nemen. Gegeven echter het feit dat de staatssecretaris volgens zijn eigen handhavingsbeleid voor overtreding van een van deze normen een boete van € 2.000,-- zou hebben opgelegd, is het College van oordeel dat in deze door de wetgever op zichzelf niet voorziene situatie sprake is van onevenredigheid tussen het door de staatssecretaris in deze situatie, per overtreding kennelijk passend en geboden geachte, opgelegde boetebedrag en het bedrag dat thans als boete is gerekend, te weten € 20.440,--. Tevens staat vast dat [naam 1] niet eerder is beboet voor het overtreden van de Msw. 5. Voor de beoordeling van de geschillen is het volgende van belang. 5.1 Op 8 december 2005 heeft de Europese Commissie (Commissie) Beschikking 2005/880/EG gegeven, waarbij aan Nederland toestemming werd gegeven onder bepaalde voorwaarden op landbouwbedrijven met ten minste 70% grasland mest van graasdieren op of in de bodem te brengen tot een maximumhoeveelheid van 250 kg stikstof per hectare per jaar omdat uit de door Nederland bij de Commissie ingediende technische en wetenschappelijke documentatie blijkt dat deze hoeveelheid gerechtvaardigd is op grond van objectieve criteria, zoals lange groeiperioden en gewassen met een hoge stikstofopname. Onder die omstandigheden is de Commissie van oordeel dat met een hogere norm geen afbreuk wordt gedaan aan het bereiken van de in artikel 1 van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 (de Nitraatrichtlijn) genoemde doelstellingen, te weten het verminderen van de waterverontreiniging die wordt veroorzaakt of teweeggebracht door nitraten uit agrarische bronnen en het voorkomen van verdere verontreiniging van dien aard. Op 5 februari 2010 heeft de Commissie Besluit 2010/65/EU vastgesteld waarbij, voor zover hier relevant, de derogatie tot en met 31 december 2013 is verlengd. Zoals onder 5.2 en 6.2 uiteengezet, zijn de voorwaarden voor derogatie op nationaal niveau neergelegd in de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling). 5.2 De Msw luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt. “Artikel 7 Het is verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen. Artikel 8 Het in artikel 7 gestelde verbod geldt niet indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt: a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen; b. de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen; c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen. Artikel 9 1. De gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, is 170 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. 2. Bij ministeriële regeling kan een hogere gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen worden vastgesteld, die van toepassing is in de gevallen en onder de voorwaarden en beperkingen, bepaald bij de regeling (…)”. De Uitvoeringsregeling luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt. “Artikel 24 1. De gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, van de wet, is 250 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, indien wordt voldaan aan elk van de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 25, 27 en 27a (…). Artikel 25 Uiterlijk op 31 januari van het kalenderjaar waarin de gebruiksnorm, bedoeld in artikel 24, eerste lid, wordt toegepast, meldt de landbouwer het bedrijf voor de toepassing van artikel 24, eerste lid, aan bij de Dienst Regelingen (…). Artikel 27a 1. Ten hoogste vier jaren voorafgaand aan 1 februari van het kalenderjaar waarin de gebruiksnorm, bedoeld in artikel 24, eerste lid, wordt toegepast, zijn de waarde van de fosfaattoestand en de waarde van het stikstofleverende vermogen van de bodem van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond vastgesteld en vastgelegd in een analyserapport (…). 4. Indien een perceel door de landbouwer in gebruik wordt genomen na 1 februari en vóór 15 mei van het kalenderjaar waarin de gebruiksnorm, bedoeld in artikel 24, eerste lid, wordt toegepast, vindt de waardevaststelling, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk 7 dagen na de ingebruikname plaats (…)”. 6.1 Niet in geschil is in hoger beroep dat ook bij toepassing van de derogatieregeling en de in dat geval geldende gebruiksnorm van 250 kg stikstof per hectare, voor dierlijke meststoffen afkomstig van graasdieren, [naam 1] niet onder de volgens de Msw geldende gebruiksnormen zou zijn gebleven (zoals onder 16 van de aangevallen uitspraak is overwogen). De staatssecretaris was derhalve bevoegd op grond van artikel 51 van de Msw een bestuurlijke boete op te leggen. 6.2 Het College: - verklaart het hoger beroep gegrond; - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het besluit van 11 december 2013 gegrond en vernietigt dit besluit; - herroept het primaire besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 25.923,50; - stelt de hoogte van de boete vast op € 15.703,50 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 11 december 2013; - verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond; - bepaalt dat de staatssecretaris het door [naam 1] in beroep betaalde griffierecht van € 318,-- aan haar vergoedt; - veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [naam 1] in beroep tot een bedrag van € 974,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.L. van der Beek en mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016. w.g. R.R. Winter w.g. A.G.J. van Ouwerkerk