ECLI:NL:CBB:2016:311

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/173 15101 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 november 2016 op het hoger beroep van: Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), appellante (gemachtigden: mr. P. Glazener, mr. M.J. Geus en mr. D.P. Kuipers), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2016, kenmerk ROT 15/3081 in het geding tussen PostNL en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. W.T. Algera en ing. G.C. Boogerd). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Van Straaten Post B.V., te Nieuwegein (VSP) en Intrapost B.V., te ’s-Hertogenbosch (IP) (gemachtigde: mr. M.J. Osse).

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2016, kenmerk 15/3081 (ECLI:NL:RBROT:2016:823). PostNL heeft tevens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak met hetzelfde ECLI-nummer, voor zover de rechtbank hierin haar beroepen met kenmerk 15/6250 en 16/123 heeft beoordeeld, op welk hoger beroep door het College onder zaaknummer 16/639 heden uitspraak wordt gedaan. ACM heeft op het hoger beroepschrift een reactie ingediend. VSP en IP hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het College heeft de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Deze beslissing is op 17 juni 2016 aan partijen verzonden. Ten aanzien van (passages van) de stukken waarvan het College heeft geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd was, heeft ACM deze (passages van) stukken alsnog overgelegd. Ten aanzien van (passages van) de stukken waarvan het College heeft geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd werd geacht, hebben andere partijen het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2016. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM heeft bij besluit van 24 september 2013 een last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 25.000,- per dag met een maximum van € 2.500.000,-. De last strekt ertoe dat PostNL het aanbod voor de door haar geleverde dienst Partijenpost Gemengd (PPG) op zodanige wijze moet aanpassen en uitvoeren dat door postvervoerbedrijven aangeleverde verzamelingen poststukken afkomstig van verschillende afzendadressen of waarop verschillende afzendadressen zijn vermeld, door haar tegen dezelfde voorwaarden en tarieven worden afgehandeld als door andere afzenders en door andere postvervoerbedrijven aangeleverde verzamelingen poststukken die afkomstig zijn van eenzelfde afzenderadres of waarop dezelfde afzendadressen zijn vermeld. ACM heeft bij besluit van 4 oktober 2013 de begunstigingstermijn verlengd. 1.3 ACM heeft bij besluit van 1 mei 2015 (het bestreden besluit) het bezwaar van PostNL tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard. PostNL heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van PostNL ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: "6.1 PostNL betoogt dat zij ook al voor 2013 (...)de voorwaarde van eenzelfde of uniform afzenderadres – ook wel aangeduid als Voorwaarde Afzenderadres PPG – heeft verbonden aan de dienst PPG. Volgens haar is reeds om die reden geen sprake van discriminatoir handelen door PostNL en kan ACM daarom niet overgaan tot lastoplegging aan de hand van de in 2013 van toepassing zijnde voorwaarden die voordien al golden. 6.2. De rechtbank volgt dit betoog niet. Niet in geschil is dat stapelaars als VSP en IP, anders dan zakelijke afnemers, worden geconfronteerd met de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres, omdat zij partijen aanleveren die bestaan uit poststukken van verschillende afzenders. Verder volgt uit de stukken niet dat PostNL al sinds jaar en dag de eis van hetzelfde afzenderadres hanteert. (...) Ook al zou PostNL al voor 2013 het vereiste van eenzelfde afzenderadres hebben opgenomen in haar algemene voorwaarden, dan laat dit onverlet dat ACM bevoegd is om handhavend op te treden indien het hanteren van dergelijke voorwaarden (op enig moment) in strijd is met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. 7.1. PostNL betoogt dat postvervoerbedrijven en afzenders niet in een vergelijkbare positie verkeren, zodat reeds om die reden geen sprake is van overtreding van het discriminatieverbod. PostNL doet in dit verband een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13, ECLI:EU:C:2015:77, (de bpost-zaak) waaruit volgt dat een “per sender”-model kan worden gehanteerd, gericht op het genereren van meer volume per afzender. ACM meent daarentegen dat die rechtspraak uitsluitend ziet op het toepassen van een jaarvolumekorting. Zij wijst in dit verband op het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 maart 2008, gevoegde zaken C-287/06 tot en met C-292/06, ECLI:EU:C:2008:141, (Deutsche Post-zaak), waarin een strikte invulling van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het verlenen van kortingen wordt gevolgd. VSP en IP betogen in dit verband voorts onder meer dat PostNL, anders dan in de Belgische bpost-zaak, niet het enige postvervoerbedrijf is met een bezorgnetwerk, dat VSP en andere postvervoerbedrijven de keuze zullen moeten maken of ze zelf post bezorgen of aanleveren aan PostNL en dat het verlenen van korting aan hen dus mogelijk wel meer volume kan genereren. 7.2. De rechtbank is van oordeel dat PostNL zich niet met succes op de uitspraak in de bpost-zaak kan beroepen. Op zichzelf zou het bij analoge toepassing van deze Europese rechtspraak, die ziet op de universele postdienst, mogelijk kunnen zijn dat PostNL een “per sender”-model hanteert waarbij zij jaarvolumekortingen aanbiedt aan afzonderlijke afzenders, ten einde per afzender een groter postvolume te creëren. In dat geval zou PostNL niet eenzelfde korting hoeven te bieden aan stapelaars die een bepaalde hoeveelheid post aanleveren door post van verschillende afzenders samen te voegen, omdat een dergelijke samenvoeging in totaliteit niet per definitie meer volume oplevert dan wanneer die afzenders afzonderlijk partijen post aanleveren aan PostNL. PostNL biedt dergelijke jaarvolumekortingen aan. In dit geval gaat het echter om dagvolumekortingen. Die lijken veeleer te zijn ingegeven uit een oogpunt van operationele kosten, dan te zijn gericht op het creëren van een groter volume (op jaarbasis) per afzender. Gelet op de arresten in de bpost-zaak en de Deutsche Post-zaak is het maken van onderscheid bij dergelijke kortingen verboden. Daar komt bij dat de positie van PostNL niet gelijk is aan die van het Belgische postvervoerbedrijf bpost. Op de Belgische postmarkt bestaan – anders dan in Nederland – immers geen alternatieve netwerken. Omdat postvervoerbedrijven als VSP zelf ook over een eigen netwerk beschikken, kan niet uitgesloten worden dat het bieden van kortingen aan postvervoerbedrijven die post stapelen – anders dan in de bpost-zaak – ook tot volumetoename voor PostNL leidt. 8.1. (...) Naar het oordeel van de rechtbank is voor de vraag of sprake is vergelijkbare gevallen, vooral van belang of door postvervoerbedrijven als VSP en IP bij PostNL aangeboden partijen post, die van een vergelijkbare omvang zijn als partijen post van niet-postvervoerders, extra werkzaamheden voor PostNL met zich meebrengen (...). Deze vraag naar de bewerkelijkheid moet naar het oordeel van de rechtbank worden gezien als een mogelijke rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen ogenschijnlijk gelijke gevallen door hogere bedragen in rekening te brengen bij stapelaars dan bij afzenders. Bij deze beoordeling moet ook de proportionaliteit van het gemaakte onderscheid in ogenschouw worden genomen indien inderdaad sprake is van een grotere bewerkelijkheid van postpakketten die niet van één afzender afkomstig zijn en/of van poststukken waarop meerdere afzenders zijn vermeld. (…) PostNL heeft daartegen ingebracht dat het voor de logistieke, operationele en financiële/administratieve processen binnen PostNL cruciaal is dat alle aanbieders van partijenpost zich houden aan de voorwaarde van eenzelfde afzendadres per partij. De logistieke en operationele systemen van PostNL zijn niet berekend en niet ingesteld op de verwerking van omvangrijke PPG-verzamelpartijen op de zes aannamelocaties in Nederland. Deze zijn, afgezien van de noodzakelijke partij-identificatie, relatief bewerkelijk als gevolg van grotere heterogeniteit en worden bovendien door de betrokken stapelaars ook nog zo laat mogelijk bij PostNL aangeboden, opdat zij zoveel mogelijk post bij verschillende afzenders kunnen verzamelen en stapelen. PostNL heeft in dit verband verder aangevoerd dat de Voorwaarde Afzenderadres PPG van wezenlijk belang is voor de volgende onderdelen van het tijdkritische lineaire postverwerkingsproces door PostNL: (a) partij-identificatie bij aanname van PPG-partijen en facturering en registratie op de sorteercentra; (b) fraudepreventie; (c) voorkomen van piekbelasting op de aannamelocaties; (d) voorkomen van extra bewerkelijkheid bij opzetterij; (e) voorkomen van extra bewerkelijkheid en verstoringen in sorteerproces; (f) retourzendingen; en (g) klantenservice en klachtenafhandeling.

3. PostNL heeft de grond dat de rechtbank het recht op een fair trial heeft geschonden door bepaalde door PostNL drie weken voor de zitting ingediende stukken buiten beschouwing te laten, ter zitting heeft ingetrokken. 4.1 PostNL heeft geen belang bij bespreking van haar stelling dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat zij de voorwaarde uniform afzenderadres eerst per 1 januari 2013 heeft ingevoerd. De vraag is immers of PostNL door het hanteren van die voorwaarde artikel 9 van de Postwet overtreedt. Voor de beantwoording van die vraag is niet van betekenis of PostNL deze voorwaarde al vóór 1 januari 2013 hanteerde. 4.2.1 Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet, dat deel uit maakt van hoofdstuk 3 "Onderlinge dienstverlening", bepaalt dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Deze normstelling is als volgt toegelicht in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2005-2006, 30536, nr 3, blz 35): "Dit artikel bevat verplichtingen voor een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk (...) waarmee op ten minste vijf dagen op alle adressen post kan worden bezorgd. Uitgangspunt is dat een postvervoerbedrijf dat beschikt over een dergelijk netwerk, door onderscheid te maken tussen "gewone" klanten en andere postvervoerbedrijven, een goede marktwerking kan belemmeren. Het gaat dan (...) om grotere hoeveelheden post die onder speciale voorwaarden en tarieven wordt vervoerd. Bij speciale tarieven valt in de eerste plaats te denken aan een lagere prijs dan het enkel stukstarief. Bij speciale voorwaarden valt te denken aan verdere kortingen voor bij voorbeeld het gesorteerd of op bepaalde plaatsen aanleveren van post. Grotere klanten, zoals banken, zullen post vaak gesorteerd en op een later moment in het traject tussen collecteren en bestellen aanleveren, en hier dus speciale voorwaarden en tarieven voor kunnen bedingen. Ook postvervoerbedrijven die (nog) niet beschikken over een (volledig) eigen netwerk, kunnen partijenpost aanbieden. Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst." 4.2.2 Voor zover PostNL heeft willen betogen dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste interpretatie van artikel 9 van de Postwet, slaagt deze grief, gelet op de geciteerde toelichting, niet. De rechtbank heeft in haar uitspraak tot uitdrukking gebracht dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL een te grof middel is om het meerwerk, dat aan de aanlevering van post van verschillende afzenders is verbonden, aan postvervoerbedrijven door te berekenen. 4.3 Het College oordeelt dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres betekent dat postvervoerbedrijven partijen post niet meer bij elkaar kunnen voegen wanneer het afzenderadres verschilt. Andere klanten van PostNL (die kwalificeren als eindverbruiker) kunnen partijen post wel samenvoegen omdat op al deze post het afzenderadres van die eindverbruiker staat. Dit betekent dat het effect van het stellen van deze voorwaarde alleen merkbaar is voor postvervoerbedrijven. Naar het oordeel van het College levert dit mogelijk (indirecte) discriminatie op. Hetgeen PostNL op dit punt tegen de uitspraak van de rechtbank heeft aangevoerd, slaagt dus niet. 4.4 Volgens ACM differentieert PostNL, door het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres, in de tariefstelling voor de dienst Partijenpost Gemengd (PPG) zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, bijvoorbeeld op grond van de mate van bewerkelijkheid. Postvervoerbedrijven die een bepaald volume aan poststukken met verschillende afzenderadressen bij PostNL aanbieden, moeten daarvoor een hoger tarief betalen dan een afzender die een partij poststukken van gelijke omvang, maar met eenzelfde afzenderadres, aanbiedt. ACM heeft het voor PostNL belastende besluit genomen, omdat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden. Naar het oordeel van het College ligt de bewijslast voor het bestaan van de overtreding op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij ACM. Het College is van oordeel dat ACM niet in zijn bewijsvoeringslast is geslaagd. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.4.1 Met PostNL is het College van oordeel dat ACM onvoldoende diepgaand onderzoek heeft verricht of er sprake is van ongelijke behandeling door het hanteren van de korting. In het bpost-arrest is geoordeeld dat het non-discriminatiebeginsel zich niet verzet tegen kwantumkortingen, die de afzenders van de post er toe konden aanzetten het aan bpost toevertrouwde zendvolume en dus de omzet van bpost te doen toenemen. Naar het oordeel van het College heeft ACM met name nagelaten gericht te onderzoeken waarom de door PostNL gehanteerde korting niet als een volumekorting als bedoeld in het bpost-arrest kan worden gekwalificeerd en daarom niet als discriminatie moet worden beschouwd. Daarbij komt dat ter zitting namens ACM is gesteld dat de gehanteerde korting kan worden beschouwd als een korting die dient om klanten te behouden. Naar het oordeel van het College duidt deze stelling veeleer op een volumekorting. Evenmin is het College overtuigd van de juistheid van de opvatting van de rechtbank dat aan de korting een periode moet worden verbonden alvorens het als een volumekorting kan worden beschouwd. Niet afdoende is onderbouwd waarom het verbinden aan de korting van een bepaalde periode een doorslaggevend karakter heeft voor de kwalificatie van de korting. Overigens gaat het in onderhavig geval wel degelijk om een periode, zij het van één dag. Ook heeft ACM niet onderzocht of en zo ja in hoeverre relevant is de omstandigheid dat PPG niet valt onder de universele dienstverlening en of het bestaan van alternatieve netwerken van invloed is. Deze omstandigheden zijn in Nederland anders dan in België en onderzoek daarnaar is van belang voor de beoordeling van de relevantie van het bpost-arrest voor het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL op de postmarkt in de Nederlandse situatie. 4.4.2 ACM heeft niet gericht onderzocht of de bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres een rechtvaardiging biedt voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten. ACM stelt dat PostNL zich op een uitzondering beroept en dat het daarmee op haar weg (en niet die van ACM) ligt om hiervan het bewijs bij te brengen. Het College is evenwel van oordeel dat met het opleggen van het belastende besluit de bewijslast voor het bestaan van de overtreding van alle bestanddelen van artikel 9, eerste lid, van de Postwet op ACM rust.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, kenmerk 15/3081; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van PostNL tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; herroept het primaire besluit van 24 september 2013, zoals gewijzigd bij besluit van 4 oktober 2013; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 331,- (rechtbank) en € 503,- (College) aan PostNL te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten en de in bezwaar gevallen kosten tot een bedrag van € 2.976,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016. w.g. R.C. Stam w.g. P.M. Beishuizen