ECLI:NL:CBB:2016:292

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 15/839 en 15/977 12510 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 september 2016 in de zaken tussen [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. Y.M.G. van den Heerik), en burgemeester en wethouders van de gemeente Woerden, verweerders (gemachtigde: H.J.M. Marcus). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 3], (hierna: [naam 3] ) te [plaats] , (gemachtigde: mr. J.H. Hartman).

Bij besluit van 11 december 2014 hebben verweerders aan [naam 3] een last onder dwangsom opgelegd met een begunstigingstermijn van acht weken vanwege de openstelling op zondag van de galerie op het perceel [adres] te [plaats] . Bij besluit van 16 februari 2015 hebben verweerders deze last onder dwangsom ingetrokken. Appellanten hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 juni 2015 hebben verweerders het bezwaar van appellanten gericht tegen het besluit van 16 februari 2015 ongegrond verklaard en bij besluit van 9 juli 2015 hebben verweerders de bezwaren van appellanten gericht tegen de last niet-ontvankelijk verklaard wegens ontbreken van procesbelang. Appellanten hebben tegen deze besluiten beroep ingesteld. De rechtbank Utrecht heeft zich bij uitspraak van 9 december 2015 onbevoegd verklaard hiervan kennis te nemen en het beroep doorgezonden naar het College. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 15/977. Bij besluit van 12 mei 2015 hebben verweerders het verzoek om handhaving van appellanten met betrekking tot de openstelling op zondag van de galerie afgewezen. Het bezwaar dat appellanten tegen dit besluit hebben ingediend, hebben verweerders bij besluit van 28 september 2015 ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen dit besluit op bezwaar beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 15/839. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2016. Appellanten zijn in persoon verschenen. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigde. [naam 3] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

1. Voor de achtergrond van deze zaken wijst het College allereerst naar zijn uitspraak van 30 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:414). In die uitspraak heeft het College onder meer het volgende geoordeeld. "Vaststaat dat de galerie ten tijde van het verzoek om handhaving en de beslissing van verweerders op dat verzoek in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte verbod op zondag geopend was. Dit levert een (stelselmatige) overtreding op van dit verbod. Tegen een dergelijke overtreding dienen verweerders in beginsel handhavend op te treden. Volgens vaste jurisprudentie van het College kunnen verweerders slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden besluiten om af te zien van handhavend optreden ter beëindiging van de illegale situatie. Van een bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie. 6.2 Naar het oordeel van het College bestond er ten tijde van het besluit om van handhaving af te zien geen concreet zicht op legalisatie. Volgens een door verweerders overgelegde besluitenlijst van hun vergadering van 5 februari 2013 is op die datum besloten om (onder voorbehoud van de daartoe benodigde wijziging van de Verordening) aan alle kunstateliers en galeries in de gemeente ontheffing te verlenen van het verbod op openstelling op zondagen. Het desbetreffende besluit is echter, zoals namens verweerders ter zitting is verklaard, niet bekend gemaakt, noch door mededeling aan belanghebbenden, noch door kennisgeving in een huis-aan-huisblad. Gelet op het bepaalde in artikel 3:40 Awb is het besluit derhalve niet in werking getreden en heeft het geen rechtskracht gekregen. Daarom is er geen sprake van een geldende ontheffing en kan deze niet aan de weigering om handhavend op te treden ten grondslag worden gelegd. Afgezien hiervan bood de Winkeltijdenwet, zoals deze tot 1 juli 2013 luidde, naar het oordeel van het College geen grondslag voor de door verweerders voorgestane openstelling van galeries op zondag. Volgens vaste jurisprudentie van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 4 augustus 2008 (ECLI:NL:CBB:2009:BJ4649) zijn galeries voor het publiek toegankelijke besloten ruimten, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Daarmee zijn het winkels in de zin van artikel 1 van de Winkeltijdenwet. Het College wijst erop dat voor galeries in de Winkeltijdenwet noch in het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet een uitzondering op het hier bedoelde verbod is opgenomen. Op galeries is dus in de gemeente Woerden het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet onverkort van toepassing. Gelet op het bepaalde in de Verordening – voor zover thans relevant – kunnen verweerders slechts een ontheffing verlenen van het verbod tot zondagopenstelling ten behoeve van bijzondere situaties, waarvan gelet op de in artikel 7 van de Verordening gegeven opsomming van verleningsmogelijkheden kenmerkend is dat het gelegenheden van tijdelijke aard zijn. Naar het oordeel van het College kan de openstelling van een permanent gevestigde galerie op (iedere) zondag niet worden aangemerkt als een bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard. Het College overweegt verder dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat handhavend optreden onevenredig bezwarend zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De conclusie is dan ook dat er voor verweerders geen deugdelijke grondslag bestond om van handhaving af te zien. 6.3 Het beroep is gegrond en het besluit van 18 januari 2013 dient te worden vernietigd. Verweerders zullen ter uitvoering van deze uitspraak een nieuw besluit moeten nemen. Het College ziet aanleiding om daarvoor een termijn van zes weken te stellen. Met het oog op de nieuw te nemen beslissing overweegt het College nog het volgende. Algemene openstelling van winkels op zondag is onder de vigeur van de Winkeltijdenwet zoals deze is gewijzigd bij ‘Wet van 11 juni 2013 tot wijziging van de Winkeltijdenwet in verband met het verruimen van de bevoegdheid van gemeenten om vrijstelling te verlenen van de verboden met betrekking tot de zondag en een aantal feestdagen’ (Stb. 2013, 217), in werking getreden op 1 juli 2013 (Stb. 2013, 218), slechts mogelijk op basis van een op grond van artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet door de gemeenteraad bij verordening verleende vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden. De gemeenteraad zal een daartoe strekkend besluit tot wijziging van de Verordening moeten nemen. In het geval de gemeenteraad van Woerden niet wenst over te gaan tot een dergelijke wijziging van de Verordening, is er geen mogelijkheid voor algehele zondagopenstelling van winkels in de gemeente Woerden en zullen verweerders dus onverkort gevolg moeten geven aan de voor hen bestaande plicht om bij overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel over te gaan tot handhaving." 1.2 Naar aanleiding van genoemde uitspraak hebben verweerders bij besluit van 11 december 2014 [naam 3] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wtw. Daarbij is aan [naam 3] een begunstigingstermijn van acht weken opgelegd. 1.3 In het gemeenteblad is op 13 februari 2015 de wijziging van de Verordening Winkeltijden (hierna: Verordening) van de gemeenteraad van de gemeente Woerden gepubliceerd. Bij die wijziging is artikel 9m in de Verordening opgenomen waarin is bepaald dat de in artikel 2, eerste lid, van de Wtw vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, niet gelden ten aanzien van kunstateliers en galeries. 1.4 Bij besluit van 16 februari 2015 hebben verweerders de last onder dwangsom ingetrokken. 1.5 Bij besluit van 19 juni 2015 hebben verweerders het bezwaar van appellanten gericht tegen het besluit van 16 februari 2015 ongegrond verklaard en bij besluit van 9 juli 2015 hebben verweerders de bezwaren van appellanten gericht tegen de last niet-ontvankelijk verklaard wegens ontbreken van procesbelang. 1.6 Bij brief van 23 februari 2015 hebben appellanten verzocht om handhaving van de zondagsluiting van de galerie aan de [adres] en de daaraan ondergeschikte horeca. Bij besluit van 12 mei 2015 hebben verweerders dit verzoek afgewezen omdat er geen sprake is van overtreding van artikel 2 van de Wtw. 1.7 Appellanten hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en hebben bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek bij uitspraak van 17 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:259) afgewezen. 1.8 Bij besluit van 30 september 2015 hebben verweerders het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. AWB 15/977 2. Het College overweegt allereerst als volgt. Vanwege de onder 1.3 genoemde wijziging van de Verordening hebben verweerders, in de periode dat verweerders moesten beslissen op het door appellanten ingediende bezwaar tegen de last onder dwangsom van 11 december 2014, besloten tot intrekking van deze last. Dit is gebeurd bij besluit van 16 februari 2015. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het door appellanten ingediende bezwaar tegen de last mede betrekking op het besluit van 16 februari 2015, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2016. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen

Ingevolge het zesde lid van artikel 6:19 van de Awb staat intrekking van de last niet in de weg aan vernietiging van de last indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft. Met inachtneming van het vorenstaande is het College van oordeel dat verweerders terecht het bezwaar van appellanten tegen de (niet meer bestaande) last niet-ontvankelijk hebben verklaard. Niet gebleken is dat appellanten een belang hebben bij de beoordeling daarvan. Voorts is naar het oordeel van het College evenmin gebleken dat zij belang hebben bij de beoordeling van hun bezwaar voor zover dat gericht moet worden geacht tegen het besluit van 16 februari 2015. Aangezien appellanten ook afzonderlijk bezwaar hebben ingediend tegen het besluit tot intrekking van de last van 16 februari 2015 zal het College in het navolgende ingaan op de beroepsgronden van appellanten die zijn gericht tegen het besluit van 19 juni 2015, waarbij de bezwaren gericht tegen de intrekking van de last, ongegrond zijn verklaard. 3. Appellanten hebben betoogd dat artikel 9m in strijd met wetsgeschiedenis bij de Wtw in de Verordening is opgenomen. Er heeft geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. De belangen van de omwonenden, economische belangen alsook de zondagsrust moeten worden meegenomen. Dit heeft in het geheel niet plaatsgevonden. Er heeft bovendien nooit een algehele ontheffing van de zondagsluiting voor galeries en kunstateliers in de Verordening bestaan. 4. Het College begrijpt hieruit dat appellanten hiermee de rechtmatigheid van artikel 9m van de Verordening betwisten. Hieromtrent overweegt het College als volgt. 4.1 Artikel 9m van de Verordening is een algemeen verbindend voorschrift. Dat artikel 9m volgens appellanten een algemeen verbindend karakter ontbeert, omdat het slechts ten behoeve van de galerie van [naam 3] in de Verordening is opgenomen, kan het College niet volgen. Blijkens de tekst van het artikel geldt dit namelijk niet alleen voor bestaande galeries en kunstateliers, maar ook voor toekomstige, zich nog te vestigen galeries en kunstateliers. Aan de omstandigheid dat de andere galerie in Woerden volgens appellanten geen gebruik wil maken van de mogelijkheid om op zondag open te zijn, kan evenmin de conclusie worden verbonden dat artikel 9m alleen ten behoeve van de galerie van [naam 3] is opgenomen in de Verordening. 4.2 Voorts overweegt het College dat de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift in het kader van een beroep bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van 3 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:61) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. 4.3 Naar het oordeel van het College kan niet met vrucht worden gezegd dat de gemeenteraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de in artikel 9m van de Verordening neergelegde vrijstelling. Daartoe overweegt het College dat artikel 3, eerste lid, van de Wtw de gemeenteraad de bevoegdheid geeft bij verordening vrijstelling te verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, waaronder het verbod op zondagen open te zijn. Van deze bevoegdheid heeft de gemeenteraad van de gemeente Woerden met de Verordening gebruik gemaakt. Met appellanten is het College van oordeel dat, zoals eerder overwogen in de uitspraak van 6 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:59), het gelet op de memorie van toelichting (MvT) bij de Wtw buiten twijfel is dat niet alleen economische belangen, meer in het bijzonder concurrentieafwegingen, voor de wetgever de overweging vormden om de beslissing omtrent het vrijstellen van het verbod op zondag geopend te zijn aan de gemeente over te laten. Uit de MvT blijkt uitdrukkelijk dat ook een overweging was dat daarmee beter aangesloten kon worden bij de wensen van lokale bewoners en dat belangen van zowel ondernemers als bewoners zorgvuldig in het oordeel van de gemeente dienen te worden afgewogen. De gemeenteraad geeft in zijn toelichting bij de Verordening aangaande artikel 9m te kennen dat "kunstateliers en galeries (…) winkels [zijn], maar (…) in de Wtw een speciale status [hebben], die voortkomt uit de oude Winkelsluitingswet en het daarop berustende Besluit gemeentelijke ontheffingen Winkelsluitingswet. In artikel 4 van dat landelijk geldende besluit was een afzonderlijke regeling opgenomen voor kunstateliers en galeries. Deze bepaling hield in dat burgemeester en wethouders ontheffing konden verlenen ten behoeve van het uitstallen van niet fabrieksmatig vervaardigde kunstvoorwerpen door of voor rekening van de vervaardiger daarvan, voor de zon- en feestdagen en de sluitingsuren op werkdagen. Bij het opstellen van de Winkeltijdenwet in 1996 is deze ontheffingsmogelijkheid niet meer expliciet overgenomen in het Vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet. Daar kwamen direct veel vragen over. In overleg met het ministerie van Economische Zaken zijn de kunstateliers en de galeries in artikel 7, tweede lid, van de toenmalige en nu het eerste lid van de huidige modelverordening Winkeltijdenwet opgenomen. De achtergrond van deze bijzondere status voor kunstateliers en galeries is dat de mogelijkheden voor kunstenaars aan hun werk bekendheid te geven door middel van (verkoop)tentoonstellingen niet te zeer aan banden gelegd mag worden. Bovendien spelen concurrentieoverwegingen hier nauwelijks een rol, gezien het individuele karakter van de betrokken voorwerpen." Het College is, met inachtneming van bovenstaande toelichting, van oordeel dat hetgeen appellanten hebben aangevoerd niet dusdanig zwaarwegend is dat geoordeeld moet worden dat de gemeenteraad in redelijkheid niet tot het betreffende voorschrift heeft kunnen komen. Dit geldt temeer daar hetgeen is aangevoerd heel specifiek betrekking heeft op één locatie, te weten de galerie aan de [adres] . Dat er volgens appellanten onder de bewoners geen enquête over zondagopenstelling (van de galerie) is gehouden en dat de belangen van de omwonenden niet zijn geïnventariseerd maakt niet dat de gemeenteraad geen belangenafweging heeft gemaakt. Verweerders hebben in dit verband terecht gesteld dat de gemeenteraad akkoord is gegaan met de tekst van artikel 9m. Dat in de in de toelichting bij de Verordening gegeven motivering geen aandacht is besteed aan de belangen van bewoners kan op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden van het voorschrift (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:59 en het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, AB 1986, 574). Bovendien is het College van oordeel dat niet is uitgesloten is dat aangezien appellanten stellen dat zij last hebben van de galerie als geheel, dat wil zeggen inclusief de bij de galerie behorende horeca, niet, of althans niet in overwegende mate, wordt veroorzaakt door de openstelling van de galerie, maar door de daarbij behorende horeca en de voorwaarden die aan de (onherroepelijke) horecavergunning verbonden zijn, zodat met de sluiting van de galerie de door hen beleefde overlast niet direct beëindigd hoeft te zijn. AWB 15/839 5. Ten aanzien van de beroepsgronden die appellanten hebben ingediend tegen het besluit van 30 september 2015 merkt het College op dat deze overeenkomen met de beroepsgronden die appellanten in de procedure AWB 15/977 hebben ingediend. Het College wijst dan ook naar hetgeen dienaangaande onder 4 tot en met 4.3 is overwogen. 6. Gelet op het vorenstaande concludeert het College tot ongegrondverklaring van de beroepen.