ECLI:NL:CBB:2016:151

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 14/423 en 14/688 22311 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juni 2016 op de hoger beroepen van: De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB) (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M.L. Batting), [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: mr. G.P. Roth), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2014 kenmerk ROT 13/6069, in het geding tussen [naam 1] en DNB. DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4054). [naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. DNB en [naam 1] hebben een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend. Naar aanleiding van het gestelde in het incidenteel hoger beroep heeft het College DNB bij brieven van 6 maart 2015 en 28 april 2015 verplicht een aantal stukken over te leggen. Ten aanzien van deze stukken heeft DNB medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 augustus 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Van de stukken ten aanzien waarvan de beperking niet gerechtvaardigd werd geacht, heeft DNB bij brief van 8 september 2015 een openbare versie overgelegd. [naam 1] heeft het College toestemming verleend om uitspraak te doen mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en door mr. M.R. Hosemann. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn voor DNB verschenen mr. W.M. Haverkamp en mr. R.P.A. Kraaijeveld. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij besluit van 25 september 2012 heeft DNB [naam 1] een boete opgelegd van € 400.000,- vanwege het feitelijk leidinggeven aan overtreding van het bankverbod van artikel 2:11 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) in de periode van 31 december 2010 tot en met 1 juli 2011. Aan dit besluit ligt een boeterapport ten grondslag. Voorts heeft DNB besloten tot openbaarmaking van het besluit. 1.3 [naam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft op 6 december 2012 het besluit tot openbaarmaking geschorst (niet gepubliceerd). DNB heeft vervolgens een aanvullend boeterapport opgesteld. 1.4 Bij haar besluit van 19 augustus 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank is gericht, heeft DNB het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van DNB van 19 augustus 2013 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 25 september 2012 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft is vereist dat wordt voldaan aan artikel 3:2 van de Wft. Onder strikte voorwaarden zijn bepaalde vormen van concernfinanciering toegestaan. De hier toepasselijke voorwaarde van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft ziet op het door een moedermaatschappij met een positief geconsolideerd eigen vermogen bieden van financiële zekerheid voor door een dochtermaatschappij aangegane financiële verplichtingen in het kader van concernfinanciering. De door de moedermaatschappij geboden onvoorwaardelijke garantie is, zoals in het aanvullend boeterapport terecht is gesteld, een belangrijke vorm van zekerheid voor obligatiehouders wier geld wordt uitgezet bij een andere entiteit binnen het desbetreffende concern en dient ter bescherming van de obligatiehouders voor het geval de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Er zijn echter geen nadere financiële voorwaarden in artikel 3:2 van de Wft opgenomen. Met name is daarin niet bepaald dat de garantie erin moet voorzien dat de door de dochtermaatschappij aangegane verplichtingen uit hoofde van de door haar aangetrokken opvorderbare gelden te allen tijde volledig kunnen worden nagekomen. De in dit geval gekozen constructie, waarbij de garantie in wezen bestond uit het vastgoed waarvoor de gelden waren aangetrokken, was en is wettelijk toegestaan. Nu het gebruik van deze constructie het risico in zich draagt dat de garantie niet of niet volledig kan worden ingeroepen bij een waardedaling van het vastgoed, bijvoorbeeld in een periode van algehele verslechtering van de markt, en dit risico ook bekend is, gaat het naar het oordeel van de rechtbank te ver om degene die van de constructie gebruik maakt een verwijt te maken als de waardedaling zich daadwerkelijk voordoet en de garantie niet gestand kan worden gedaan. Dat zou anders zijn als het opzet is gericht op die waardedaling of anderszins sprake zou zijn van een onjuist of frauduleus gebruik van de constructie, hetgeen in dit geval is gesteld noch gebleken. Onder de omstandigheden van dit geval was het niet reëel dat de door DNB verlangde pogingen zouden worden gedaan om de aangetrokken gelden veilig te stellen, zeker niet omdat de volle omvang van de afwaardering in dit geval pas later duidelijk werd. De rechtbank is van oordeel dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding en dat DNB daarom op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet de bevoegdheid toekomt om aan [naam 1] op grond van artikel 1:80 van de Wft, in samenhang met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, een bestuurlijke boete op te leggen. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2016. W.E. Doolaard De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. 3. Het hoger beroep van DNB richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. DNB merkt eerst op dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 2] per 31 december 2010 in overtreding was. Op dat moment is de garantie niet onvoorwaardelijk gebleken, omdat de garantie afhankelijk was geworden van het bestaan van voldoende liquide middelen die niet voorhanden waren. Daarnaast beschikte de moedermaatschappij van [naam 2] per 31 december 2010 niet meer over een positief eigen vermogen. DNB voert aan dat de rechtbank de beoordeling van het feitelijk leidinggeven van [naam 1] aan die overtreding ten onrechte heeft overgeslagen. In plaats daarvan heeft de rechtbank een beoordeling van de verwijtbaarheid van de overtreding gemaakt die onjuist is en die in strijd is met artikel 3:2 van de Wft. De rechtbank is bij die beoordeling ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat een uitzondering op een belangrijke verbodsbepaling uit de Wft strikt moet worden geïnterpreteerd. De rechtbank heeft geen acht geslagen op de Slavenburgcriteria. Nu [naam 1] op grond van die criteria als feitelijk leidinggever aan de overtreding heeft te gelden, kan deze overtreding hem ook worden verweten. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [naam 1] de overtreding niet kon beëindigen, zoals hij stelt, dan had hij deze in ieder geval kunnen en moeten voorkomen, waarmee evenzeer aan de Slavenburgcriteria is voldaan. [naam 1] heeft de financiële constructie voor de financiering van [naam 7] bedacht én uitgevoerd. Bovendien had hij bij uitstek zicht op de ontwikkeling van het vastgoedproject dat weer van groot belang was voor de financiële positie van [naam 2] en [naam 3] N.V. ( [naam 3] ). Hij heeft zien aankomen dat op enig moment niet langer aan de verplichtingen jegens de obligatiehouders zou kunnen worden voldaan. De waarschuwing van de accountants om meer aandacht te besteden aan de continuïteit van de financiering heeft hij in de wind geslagen. In plaats van maatregelen te nemen, heeft hij het erop laten aankomen en de obligatiehouders bij brief van 23 december 2010 laten weten dat geen rendement kon worden uitgekeerd. De rechtbank heeft miskend dat artikel 3:2, eerste lid, van de Wft, waarin is bepaald dat degene die gebruik maakt van de uitzonderingsmogelijkheid zorg draagt voor een onvoorwaardelijke garantie, een actieve betrokkenheid van [naam 2] en van [naam 1] als feitelijk leidinggever vergt. Dat [naam 1] zowel bestuurder was van [naam 2] als van [naam 3] maakt deze zorgplicht des te sterker. Ook in de loop van 2011 heeft [naam 1] de overtreding laten voortbestaan. Hij is nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen met de obligatiehouders. [naam 1] is aanwezig geweest bij een bespreking op 6 januari 2011 tussen [naam 2] en vertegenwoordigers van de obligatiehouders. Het is [naam 1] geweest die op 17 januari 2011 de obligatiehouders heeft geïnformeerd over de stand van zaken rondom de [naam 4] . [naam 1] was ook nog bestuurder op het moment dat op 16 juni 2011 een financiële regeling aan de obligatiehouders werd voorgelegd. De overeenkomst waarmee de obligatiehouders afstand doen van hun rechten is eveneens door [naam 1] ondertekend. Dat brengt met zich mee, dat hij ook bevoegd en dus gehouden was om de overtreding te beëindigen. 4. [naam 1] stelt zich op het standpunt dat DNB miskent dat eerst een beoordeling kan plaatsvinden of iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan een verboden gedraging nadat is vastgesteld dat (i) sprake is van een overtreding en (ii) dat deze overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Volgens [naam 1] is geen sprake van een overtreding van artikel 2:11 van de Wft door [naam 2] . [naam 1] verwijst in dit verband naar bij de rechtbank ingediende stukken. Los van het gegeven dat de rechtbank op goede gronden niet is toegekomen aan de beoordeling van de criteria of [naam 1] al dan niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de veronderstelde overtreding door [naam 2] van het bankverbod – de overtreding is [naam 2] immers niet verwijtbaar – kan [naam 1] ook niet worden aangemerkt als feitelijk leidinggever, omdat niet is voldaan aan de beschikkingscriteria en het aanvaardingscriterium, zoals deze zijn geformuleerd in de Slavenburgarresten. [naam 1] was na 31 december 2010 elke vorm van macht ontnomen waardoor hij onmogelijk de overtreding (waarvan hij overigens niet eens op de hoogte was) had kunnen beëindigen. Onder druk van de kredietverlenende banken werd [naam 5] ( [naam 5] ) op 31 december 2010 aangesteld als CEO van [naam 6] N.V. en haar dochtermaatschappijen. Dat [naam 1] nog als bestuurder van [naam 2] stond geregistreerd is volstrekt irrelevant. Het standpunt van DNB dat [naam 1] de overtreding had kunnen zien aankomen is evenmin te volgen. DNB gaat er aan voorbij dat uitsluitend de afwaardering van het [naam 7] tot gevolg heeft gehad dat het (geconsolideerde) eigen vermogen van [naam 3] per 31 december 2010 negatief was. Aan de afwaardering is een taxatierapport voorafgegaan waartoe [naam 5] (pas) op 2 november 2011 opdracht had gegeven. Daarbij is een andere waarderingsgrondslag toegepast dan voorheen. [naam 2] heeft in oktober 2011 verklaard dat het eigen vermogen positief was. Ook in november 2011 wist [naam 1] niet dat het eigen vermogen van [naam 3] negatief was. De jaarrekening waaruit dit kenbaar wordt is op 30 januari 2012 vastgesteld. 5. De rechtbank heeft geoordeeld dat [naam 2] artikel 2:11 van de Wft heeft overtreden. Dit oordeel is door [naam 1] als verweerder bestreden onder verwijzing naar zijn stellingen in eerste aanleg. DNB heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat hieraan moet worden voorbijgegaan, omdat [naam 1] tegen dit onderdeel geen incidenteel appel heeft ingesteld en ook bij zijn verweer geen nieuwe onderbouwing heeft gegeven. Het College deelt dit standpunt van DNB niet. In dit geval mag [naam 1] de overtreding ter discussie stellen. [naam 1] had immers geen belang bij het zelf instellen van hoger beroep en het bestreden besluit ziet op een aan [naam 1] opgelegde punitieve sanctie voor het feitelijk leidinggeven aan de beweerde overtreding door [naam 2] . Aan de vraag of sprake is van feitelijk leidinggeven aan een overtreding gaat de vraag vooraf of sprake is van een overtreding. Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat [naam 2] artikel 2:11 van de Wft heeft overtreden. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat aan het vereiste van ‘bedrijf maken van’ en ook aan de overige bestanddelen van de definitie van ‘bank’ is voldaan. [naam 1] heeft niet onderbouwd waarom dit gemotiveerde oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn. Voorts beschikte moedermaatschappij [naam 3] op 31 december 2010 over een negatief geconsolideerd eigen vermogen. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de vaststelling dat op 31 december 2010 sprake was een negatief eigen vermogen niet zou mogen worden gebaseerd op de jaarrekening 2010, nu dit bij uitstek een document is dat inzicht geeft in onder meer het eigen vermogen van een onderneming op een bepaalde peildatum. DNB heeft betoogd dat de door [naam 3] afgegeven garantie op 31 december 2010 niet meer onvoorwaardelijk was. Dit betoog slaagt niet. [naam 3] heeft geen enkele voorwaarde aan de door haar afgegeven garantie verbonden. Dat na het afgeven van de garantie de gegoedheid van de garantiegever onzeker is geworden, maakt niet dat de garantie niet meer onvoorwaardelijk is. 6. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat [naam 2] een verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. [naam 2] heeft er voor gekozen gebruik te maken van de uitzondering van artikel 3:2 van de Wft op basis van een garantie van [naam 3] met alle daaraan verbonden risico’s. Deze keuze impliceert dat [naam 2] gehouden was om de financiële situatie van [naam 3] te monitoren en maatregelen te nemen bij een dreigend negatief worden van het eigen vermogen van [naam 3] . Dat heeft [naam 2] niet aantoonbaar gedaan. Voor zover [naam 2] stelt dat zij op 31 december 2010 niet wist dat sprake was van een negatief eigen vermogen komt dit voor haar rekening en risico nu inherent aan haar keuze is dat zij uitsluitend met behulp van (gegevens van) [naam 3] kan vaststellen of [naam 3] nog voldoet aan de uitzondering van artikel 3:2 Wft. 7. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de betreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit geval is onder leiding van [naam 1] besloten gebruik te maken van de uitzondering van artikel 3:2 van de Wft. In de periode voor 31 december 2010, waarin [naam 1] leiding gaf aan [naam 2] en [naam 3] , is de financiële situatie van [naam 2] en [naam 3] verslechterd en kon, zo volgt uit de brief van 23 december 2010, geen rendement worden uitgekeerd aan de obligatiehouders. Anders dan DNB meent, heeft [naam 1] hiermee geen leiding gegeven aan een overtreding die op 31 december 2010 is aangevangen. Een risico dat een garantie niet kan worden nagekomen en een verslechterende financiële situatie leveren nog geen overtreding op. Eerst met het negatief worden van het eigen vermogen was sprake van een overtreding. Vanaf dat moment werd het bedrijf van bank uitgeoefend, zonder dat werd voldaan aan de voorwaarden om zonder vergunning te mogen handelen. Het betoog van DNB dat [naam 1] als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt, omdat hij in de periode vóór 31 december 2010 niet zou hebben voldaan aan de uit de zorgplicht van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft voortvloeiende verantwoordelijkheid slaagt evenmin. In de periode vóór 31 december 2010 werd aan genoemde bepaling voldaan, nu in die periode sprake was van een onvoorwaardelijke garantie en een positief geconsolideerd eigen vermogen van [naam 3] . Ten aanzien van de rol van [naam 1] in de periode van de overtreding merkt het College het volgende op. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan een gedraging is niet voldoende het enkele feit dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding begaat. [naam 1] heeft gesteld dat hem in de periode na 31 december 2010 elke vorm van zeggenschap was ontnomen. Bevestiging voor deze stelling is te vinden in het aanvullende boeterapport van 29 mei 2013, waarin is opgenomen dat [naam 5] weliswaar enige maanden nadat de overtreding was ontstaan formeel in functie is getreden, maar feitelijk al in de eerste week van januari was aangetreden. DNB heeft ten aanzien van de betrokken periode gesteld dat [naam 1] aanwezig is geweest bij de bespreking op 6 januari 2011, dat hij bij brief van 17 januari 2011 de obligatiehouders heeft geïnformeerd over de stand van zaken rondom de [naam 4] , dat hij bestuurder was toen de financiële regeling aan de obligatiehouders is voorgelegd en dat hij uit dien hoofde de overeenkomst van 25 augustus 2011 met de obligatiehouders heeft ondertekend. Uit deze omstandigheden kan echter niet worden afgeleid dat [naam 1] behalve formele, ook feitelijke zeggenschap had. Het overleg op 6 januari 2011 wordt genoemd in een brief van 5 oktober 2011 van de advocaat van [naam 2] aan DNB. Hieruit blijkt dat ook [naam 5] bij het overleg aanwezig was. Er zijn geen notulen bijgevoegd waaruit de rol van [naam 1] of [naam 5] tijdens dit overleg zou kunnen blijken. Hetgeen DNB overigens aanvoert betreft uitsluitend formele handelingen. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat DNB niet heeft bewezen dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding door [naam 2] . Er bestond derhalve geen grond voor het opleggen van een boete aan [naam 1] . 9. Gelet op deze conclusie wordt aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep van [naam 1] niet toegekomen. Desondanks ziet het College in hetgeen in dit hoger beroep naar voren is gebracht aanleiding het volgende op te merken. [naam 1] heeft uiteengezet dat hij ten behoeve van zijn verdediging van meet af aan zelf achter allerlei stukken heeft moeten aangaan en zelf heeft moeten uitpuzzelen hoe de procedures bij DNB zijn ingericht. Hij wijst er met name op dat hij het verslag van een bespreking van DNB met [naam 5] op 7 november 2011 niet heeft gekregen en dat DNB dit stuk pas in de procedure bij de rechtbank, na een verzoek daartoe van de rechtbank, heeft overgelegd. [naam 1] heeft er steeds op gewezen dat het onwaarschijnlijk is dat van het gesprek geen verslag zou zijn. DNB heeft gesteld dat het stuk aanvankelijk niet aanwezig was en dat het, zodra het was gevonden, in de procedure is gebracht. Dit verontschuldigt DNB niet. DNB had op zorgvuldige wijze een dossier moeten vormen om zodoende alle relevante stukken beschikbaar te hebben en [naam 1] , gelet op het gestelde belang van zijn verdediging, op eerste verzoek van het gevraagde stuk te kunnen voorzien. 10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient met verbetering van gronden te worden bevestigd. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.