ECLI:NL:CBB:2015:55

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 13/738 12500 Uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2015 in de zaak tussen Coop Supermarkten B.V., te Velp, appellante (gemachtigde: mr. J.P. Hoegee), en burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerders (gemachtigde: A. voor ‘t Hekke). Aan het geding neemt als partij deel: Herfterplein Food B.V., te Zwolle (hierna: Herfterplein) (gemachtigde: mr. drs. L. ten Velden)

Bij besluiten van 30 januari 2013 hebben verweerders aan diverse supermarkten een ontheffing verleend ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet om op zon- en feestdagen van 16.00 uur tot 22.00 uur voor het publiek geopend te zijn. Bij besluit van 22 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante voor zover dat zich richt tegen het ongemoeid laten van de ontheffingen voor onbepaalde tijd gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 9 september 2014 heeft Herfterplein een zienswijze gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2015. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor Herfterplein zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 2].

1. Ingevolge artikel 6 van de Verordening Winkeltijden gemeente Zwolle 2012 (Verordening) kunnen verweerders op aanvraag voor ten hoogste acht winkels ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b van de wet genoemde verboden aan winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. Op 20 december 2012 is de “Beleidsregel toewijzing avondwinkels op zon- en feestdagen gemeente Zwolle 2013” (Beleidsregel) in werking getreden. Deze luidt voor zover van belang als volgt: “Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zwolle stelt, in aanvulling op wat al wettelijk bepaald is, de volgende beleidsregel vast ter uitvoering van de aan haar toegewezen bevoegdheid ontheffing te verlenen voor avondwinkels op zon- en feestdagen: a. Toewijzing van de resterende 5 ontheffingen geschiedt door middel van en roulatiesysteem per stadsdeel (zie bijgaande kaart) waarbij iedere supermarkt de mogelijkheid heeft om een ontheffing te verkrijgen.b. In het stadsdeel “nabij Binnenstad” zijn, naast de 3 voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen, nog 2 ontheffingen beschikbaar. In de overige stadsdelen is 1 ontheffing per stadsdeel beschikbaar. In ieder stadsdeel zal de verdeling van deze ontheffing(en) voor de komende vijf jaar op basis van loting plaatsvinden.” Op 18 oktober 2010 heeft appellante een ontheffing aangevraagd. Op basis van het in de Beleidsregel neergelegde roulatiesysteem hebben verweerders bij besluiten van 30 januari 2013 aan Lidl, Albert Heijn, C1000 Holtenbroek, C1000 Nagelmaeker en C1000 Beijer voor één jaar (1 februari 2013 tot 1 februari 2014) ontheffingen verleend. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen deze besluiten, alsmede tegen de impliciete weigering van haar aanvraag om een ontheffing. Het bezwaar van appellante richt zich in het bijzonder tegen het niet betrekken van de in het verleden verleende ontheffingen voor onbepaalde tijd bij de huidige verdeling van de ontheffingen. Zij acht het onjuist dat er een blijvende uitzondering wordt gemaakt voor drie zich niet van de andere kandidaten onderscheidende bedrijven. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft appellante gewezen op de uitspraak van het College van 5 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:1). 2. Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante wat dit onderdeel betreft gegrond verklaard. Zij hebben overwogen dat gelet op genoemde uitspraak van het College van 5 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:1) de ontheffingen voor onbepaalde tijd niet in stand kunnen blijven en zullen worden omgezet in een ontheffing voor bepaalde tijd tot 1 februari 2015. Voor zover het bezwaar van appellante is gericht tegen de weigering haar een ontheffing te verlenen, is dit ongegrond verklaard. Daartoe hebben verweerders overwogen dat de verloting – een verdelingsinstrument dat in het bestuursrecht is geaccepteerd – van de vijf ontheffingen op juiste wijze is geschied en dat intrekking per direct van ontheffingen die zijn verleend voor onbepaalde tijd afstuit op het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Verweerder wijst er nog op dat op basis van het roulatiesysteem aan appellante in 2015 een ontheffing voor haar vestiging Vechtstraat zal worden verleend. 3.1 Appellante voert in beroep aan dat verweerders niet hadden kunnen volstaan met de mededeling dat de ontheffingen verleend voor onbepaalde tijd zullen worden omgezet in ontheffingen voor bepaalde tijd, maar dat zij aan die mededeling gevolg hadden moeten geven door gedeeltelijke intrekking daarvan dan wel onmiddellijke aanpassing van de Beleidsregel. Door dat niet te doen hebben verweerders volgens appellante niet volledig op het bezwaar beslist. Zij wijst erop dat verweerders tot op heden hebben nagelaten dergelijke besluiten te nemen. Dat maakt volgens appellante dat de rechtszekerheid in het geding is omdat onzeker is of, en zo ja, wanneer, verweerders tot wijziging van de Beleidsregel dan wel omzetting van de voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen zullen overgaan. Eveneens is onzeker of de houders van die ontheffingen zich met die besluiten zullen kunnen verenigen en of deze in stand zullen blijven. 3.2 Verder betoogt appellante dat zich ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen weigeringsgrond meer voordeed omdat een van de drie voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen op dat moment was ingetrokken en deze daarom alsnog aan haar had kunnen worden verleend. 4. Herfterplein, houdster van een ontheffing verleend voor onbepaalde tijd, heeft – kort samengevat en voor zover relevant – aangevoerd dat het thans bestreden besluit de aan haar verleende ontheffing niet raakt. 5.1 Het College stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing zoals hier in geding, onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid, zware eisen dienen te worden gesteld. 5.2 In de onderhavige zaak staat niet ter discussie de keuze voor een beleid dat ter verdeling van schaarse gelijksoortige ontheffingen over gelijksoortige bedrijven het middel aanwijst van toedeling daarvan op basis van loting telkens voor een relatief korte periode. De discussie gaat hier over het niet betrekken van de ontheffingen verleend voor onbepaalde tijd bij het verdelen van de schaarse ontheffingen. Volgens vaste jurisprudentie van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 5 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:1), is niet verdedigbaar dat met betrekking tot een verdeling een blijvende uitzondering gemaakt wordt voor een zich niet van de andere kandidaten onderscheidend bedrijf op de enkele grond dat dit eerder dan de andere bedrijven om een dergelijke ontheffing verzocht heeft. Het College ziet in dat het feit, dat aan dit bedrijf een ontheffing verleend is zonder dat er op dat moment enige grond bestond die ontheffing aan een termijn te binden, een dergelijk bedrijf een bijzondere positie geeft, maar dat neemt niet weg, dat een verdelingsbeleid waarbij dit voordeel voor onbepaalde tijd in stand gelaten wordt, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Om recht te doen aan een dergelijke bijzondere positie zal het in een geval als hier aan de orde over het algemeen geboden zijn een, mogelijk zelfs langdurige, overgangsregeling in het leven te roepen, zodat het bedrijf zich kan voorbereiden op de situatie waarin het op gelijke voet met de andere bedrijven naar de schaarse ontheffingen moet dingen. 5.3 Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerders onder ogen hebben gezien dat de voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen zullen moeten worden betrokken bij het verdelingsbeleid en dat deze ontheffingen dus zullen moeten worden omgezet in ontheffingen voor bepaalde tijd, waarbij verweerders uit oogpunt van zorgvuldigheid een overgangstermijn voor ogen staat. In zoverre voldoet dit besluit dan ook aan de daaraan door het College in voornoemde uitspraak van 5 december 2012 gestelde eisen. 5.4 Besluitvorming over de intrekking van de ontheffingen voor onbepaalde tijd zal – zoals door Herfterplein terecht is benadrukt – vervolgens in een aparte procedure moeten plaatsvinden. Ter zitting van het College is naar voren gekomen dat verweerders, ondanks een concrete mededeling daarover in het bestreden besluit, tot op heden geen uitvoering hebben gegeven aan hun voornemen. Het achterwege blijven van die uitvoering – hoe onwenselijk dat mede gelet op het belang dat appellante heeft bij het op termijn vrijkomen van deze heffing ook is – valt echter buiten de reikwijdte van het bestreden besluit en kan naar het oordeel van het College daarom niet leiden tot vernietiging daarvan.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Schukking, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. M. Munsterman, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015. w.g. J. Schukking w.g. E. van Kerkhoven