ECLI:NL:CBB:2015:50

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/507 14090 Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 maart 2015 in de zaak tussen 1. Vereniging van Zeeuwse Cargadoors te Sas van Gent, en 2. N.V. Zeeland Seaports te Terneuzen, appellanten (gemachtigde: mr. J.M. van Koeveringe-Dekker), en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. P.P. Huurnink en mr. E.C. Pietermaat). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Nederlandse loodsencorporatie, te Rotterdam, regionale loodsencorporatie Noord, te Delfzijl, regionale loodsencorporatie Amsterdam-IJmond, te IJmuiden, regionale loodsencorporatie Rotterdam-Rijnmond, te Rotterdam, regionale loodsencorporatie Scheldemonden, te Vlissingen, Nederlands Loodswezen B.V., te Pernis Rotterdam, en algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie, te Rotterdam (tezamen: het Loodswezen, gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout).

Bij besluit van 5 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerster op grond van de Loodsenwet de loodsgeldtarieven vastgesteld voor het kalenderjaar 2014. Bij besluit van 19 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerster, voor zover hier van belang, het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook hebben appellanten de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Op de zitting over het verzoek om een voorlopige voorziening hebben appellanten het verzoek ingetrokken. Het College heeft vervolgens het beroep versneld behandeld. De stukken en de reactie die verweerster voor de behandeling van het verzoek had ingediend, zijn aan het onderhavige dossier toegevoegd. Verweerster heeft, naast haar reactie op het verzoek om voorlopige voorziening, een aanvullend verweerschrift ingediend. Appellanten hebben een nadere memorie ingediend. Voor twee stukken heeft ACM meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het gaat om stukken met bedrijfsgevoelige gegevens van het Loodswezen die ACM verplicht is over te leggen. Bij beslissing van 5 september 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ook zijn verschenen van de kant van de Vereniging van Zeeuwse Cargadoors J.W. van der Heul, van de kant van N.V. Zeeland Seaports T. Bogaert, van de kant van ACM R. van der Zand en R. Leijenaar, en van de kant van het Loodswezen W.N. Dorst en E.M. van Dijk. Overwegingen

2. Die nieuwe tariefstructuur is als volgt tot stand gekomen. Op 21 april 2010 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu overleg gehad met de Vaste commissie voor Verkeer en Waterstaat. In dat overleg heeft de minister te kennen gegeven niet langer toe te werken naar marktwerking in de loodsensector (TK 2010-2011, 30490, nr. 18). De minister heeft daarop een werkgroep verzocht zich te buigen over een nieuwe tariefstructuur. In die werkgroep waren verschillende belangengroepen uit de sector vertegenwoordigd. Ten behoeve van de werkgroep heeft het Loodswezen een model laten ontwikkelen, waarmee uiteenlopende scenario's zijn gesimuleerd. Basis voor die simulaties waren de loodsreizen die in 2010 zijn uitgevoerd en waarvan een grote hoeveelheid gegevens in het model is ingevoerd. Uiteindelijk heeft de werkgroep op 21 maart 2012 de minister geadviseerd om voor een nieuwe loodsgeldtariefstructuur het zogeheten scenario F te volgen. De minister heeft het advies overgenomen (TK 2011-2012, 30490, nr. 23). Ter uitvoering van het advies heeft de minister op 17 en 19 juni 2013 de Regeling markttoezicht registerloodsen (hierna: Rmr), respectievelijk het Besluit markttoezicht registerloodsen (hierna: Bmr) gewijzigd. 3. Scenario F houdt de introductie van een landelijk uniform tariefstelsel in. Dat landelijk uniforme tariefstelsel gaat uit van een starttarief S (de vaste component van het loodsgeld), en een trajecttarief T (afhankelijk van de duur van de loodsreis). Daarbij lopen de tarieven op naar draagkracht, afgemeten aan de hand van de actuele diepgang. Uitzondering op de landelijke uniforme tarieven is dat voor de noordelijke havens een 30% hoger starttarief geldt. Verder bevat scenario F een frequentiekorting. Tenslotte wordt met scenario F de laatste stap gezet in de afbouw van de kruissubsidiëring tussen loodsdiensten in rendabele havengebieden en loodsdiensten in havengebieden die niet rendabel zijn. 4. Met de nieuwe tariefstructuur werden geen gevolgen beoogd voor de Nederlandse loodsensector en de gezamenlijke gebruikers van loodsdiensten: als geheel zouden de tarieven kostengeoriënteerd blijven. Gevolgen zouden er wel zijn voor de onderscheiden havengebieden. In de Nota van Toelichting bij de wijziging van het Bmr van 19 juni 2013 (Stb. 2013, 235, blz. 14) zijn in een tabel de gevolgen voor de zes zeehavengebieden vermeld. Tot die havengebieden behoort ook Scheldemonden, waarover deze zaak gaat. In de tabel is per zeehavengebied vermeld wat het percentage is waarmee de loodsgeldtarieven in 2010 moesten worden aangepast om tot een volledig kostendekkende loodsdienstverlening te komen. Voor Scheldemonden bedraagt dit +6,8%. Ook is per zeehavengebied vermeld met welke percentages de loodsgeldtarieven in de nieuwe tariefstructuur worden aangepast. In de tabel is als percentage voor Scheldemonden over een periode van drie jaar +2,2% vermeld, opgedeeld in +1,36% voor 2012, +0,84% voor 2013 en +0,0% voor 2014. 5. In juli 2013 heeft de algemene raad bij ACM een voorstel ingediend voor de eerste tarieven op basis van scenario F, dus de tarieven zoals die per 1 januari 2014 zouden moeten gelden. Het voorstel is tot stand gekomen door de gegevens over de loodsreizen die in 2012 daadwerkelijk zijn uitgevoerd, in te voeren in het model dat ten grondslag lag aan scenario F. Zoals hiervoor vermeld, was dat scenario eerder tot stand gekomen op basis van de loodsreizen die in 2010 zijn uitgevoerd. De reden waarom in het voorstel is uitgegaan van de gegevens over 2012 is artikel 27c van de Loodsenwet. Daaruit volgt dat een voorstel dient uit te gaan van de gegevens over het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin het voorstel wordt gedaan. Het tariefvoorstel bracht voor Scheldemonden een gemiddelde stijging per 1 januari 2014 van +6,77% mee. Daarmee week het dus af van de +0,0% die eerder was vermeld in de tabel in de Nota van Toelichting bij de wijziging van het Bmr. Desgevraagd heeft het Loodswezen aan ACM de oorzaken van dit verschil uiteengezet. Allereerst verschilden het aantal reizen en de verdeling van de reizen over diepgangsklassen en tariefgebieden in 2012 van die in 2010. Ten tweede is de uiteindelijke tariefstructuur gedetailleerder dan waarvan in de simulaties is uitgegaan. In het tariefvoorstel is namelijk uitgegaan van diepgangsklasse en tariefgebied in stappen van 1 dm, terwijl de simulaties uitgingen van stappen van 6 dm. Ten derde is gewezen op de effecten van de regionale mutaties in de tarieftabellen 2011 en 2012. 6. In het primaire besluit heeft ACM overwogen dat de stijging voor Scheldemonden met name is terug te voeren op wijzigingen in de verhoudingen in het scheepvaartaanbod. ACM heeft erop gewezen dat de nieuwe tariefstructuur het resultaat is van afspraken binnen de sector. Ook heeft ACM erop gewezen dat de tabel in de Nota van Toelichting bij het Bmr geen normatieve waarde heeft. ACM heeft daarom geen aanleiding gezien om het tariefvoorstel op dit punt niet in overeenstemming te achten met de Loodsenwet, het Bmr of de Rmr. Bij het bestreden besluit heeft ACM het primaire besluit gehandhaafd. 7. In beroep richten appellanten zich tegen de vastgestelde tarieven. Zij wijzen erop dat de gemiddelde stijging van de loodsgeldtarieven voor Scheldemonden veel hoger is dan is beoogd door de sector en de minister, en dan is verwacht door het Loodswezen. Appellanten menen dat ACM de tarieven daarom niet op dit niveau had mogen vaststellen. 8. Het College stelt vast dat de Loodsenwet ACM destijds twee bevoegdheden toekende. Allereerst de bevoegdheid – en verplichting – om af te wijken van het voorstel van de algemene raad op grond van artikel 27g, eerste lid. Als redenen daarvoor zijn in deze bepaling vermeld dat het voorstel naar het oordeel van ACM a. niet voldoet aan de bij of krachtens de artikelen 27c tot en met 27e gestelde eisen, b. in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening, of c. niet is gebaseerd op een redelijk rendement op investeringen. Tot de eisen gesteld in de artikelen 27c tot en met 27e behoren onder meer dat het voorstel wordt opgesteld met inachtneming van de uitgangspunten dat elk afzonderlijk tarief redelijk en non-discriminatoir is (artikel 27c, tweede lid) en dat de loodsgeldtarieven voor het geheel kostengeoriënteerd zijn (artikel 27c, derde lid, onder a). Verder moet de algemene raad voorafgaand aan de indiening van een voorstel een zienswijze vragen aan een aantal regionale overlegcommissies (artikel 27c, vierde lid), wordt een voorstel mede gebaseerd op de financiële verantwoording van het voorafgaande kalenderjaar (artikel 27c, vijfde lid) en bevat het voorstel nader aangeduide onderdelen (artikel 27c, zesde lid). Appellanten hebben betoogd dat het voorstel niet aan deze eisen zou voldoen, maar zij hebben nagelaten dit nader te concretiseren en te onderbouwen. Voor het oordeel dat het voorstel niet zou voldoen aan de daaraan te stellen eisen, ziet het College geen aanleiding. 9. Het College ziet wel een probleem in de toepassing door ACM van artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet. Deze bepaling geeft ACM de bevoegdheid om, ambtshalve of op verzoek van de algemene raad, bij de vaststelling van de tarieven en vergoedingen correcties aan te brengen in verband met bijzondere omstandigheden. In de Memorie van Toelichting bij de Wet markttoezicht registerloodsen (TK 2006-2007, 30913, nr. 3, p. 27-28) is over het begrip 'bijzondere omstandigheden' het volgende vermeld: "Daarbij kan worden gedacht aan uit de jaarverslaggeving over het voorafgaande boekjaar blijkende meer dan geringe afwijkingen tussen verwachte en gerealiseerde omzet, kosten of resultaat. (…) Voorzienbare factoren behoren geen aanleiding te zijn voor een correctie wegens bijzondere omstandigheden.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt ACM op binnen een termijn van zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het voorstel van de algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie, met inachtneming van deze uitspraak; treft met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht de voorlopige voorziening dat de tarieven die ACM bij het primaire besluit heeft vastgesteld, zoals gewijzigd bij het bestreden besluit, blijven gelden tot zes weken na de bekendmaking van het nieuwe besluit van ACM; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 328,-- aan appellanten te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 980,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2015. w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.B.L. van der Weele

De raad van bestuur heeft beoordelingsruimte bij het nemen van het besluit." Zoals het College eerder heeft overwogen, wordt de grens van de beoordelingsruimte in ieder geval overschreden indien het betreffende begrip op een zodanige wijze wordt uitgelegd dat het de facto zijn onderscheidend vermogen verliest (uitspraak over de Loodsgeldtarieven 2011 van 5 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:101). 10. In dit geval werkt de nieuwe tariefstructuur voor Scheldemonden onverwacht anders uit dan door de sector en de minister voorzien. De minister heeft de nieuwe tariefstructuur vastgesteld op voorstel van de sector, die daartoe uitvoerige overleggen heeft gevoerd. Tijdens die overleggen is steeds onderhandeld over de uitkomsten en de implicaties van bepaalde onderdelen van een tariefstructuur voor die uitkomsten. De door het Loodswezen berekende uitkomsten zijn voor de sector reden geweest om te kiezen voor scenario F. Ook de minister heeft deze uitkomsten in ogenschouw genomen bij zijn beslissing om scenario F te verwerken in Bmr en Rmr, gelet op de tabel in de Nota van Toelichting die daarin is opgenomen in het kader van de bespreking van de gevolgen van de nieuwe tariefstructuur. Het betoog van ACM dat deze cijfermatige resultaten niet in de tekst van het Bmr zelf zijn opgenomen, is juist. Appellanten kunnen op zichzelf geen rechten ontlenen aan de vermelding van die uitkomsten in de Nota van Toelichting. Niettemin blijkt uit de vermelding ervan in de context van de bespreking van de gevolgen van de nieuwe tariefstructuur wel dat dit de uitkomsten waren die door alle betrokkenen werden gewenst. 11. ACM heeft betwist dat deze afwijking een reden zou kunnen vormen om een correctie als bedoeld in artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet aan te brengen. Volgens ACM zijn de belangen van appellanten geen bij de vaststelling van de loodsgeldtarieven 2014 betrokken belangen. ACM wijst erop dat de wetgever met het markttoezicht in de Loodsenwet heeft willen voorkomen dat het Loodswezen te hoge tarieven in rekening brengt bij de reders. De wetgever heeft volgens ACM met het markttoezicht niet beoogd om het effect van de tarieven op de havenregio's te reguleren. In zijn algemeenheid beschouwd is deze redenering juist. In dit geval moet echter in ogenschouw worden genomen dat het gaat om de invoering van een nieuwe tariefstructuur. Voor het Loodswezen en de gezamenlijke gebruikers van loodsdiensten brengt de invoering van de nieuwe tariefstructuur geen wijziging mee. Uitgangspunt is immers dat de kosten in totaal gelijk moeten blijven. De nieuwe tariefstructuur heeft echter wel implicaties voor de verdeling van de kosten over de zeehavengebieden. Juist een andere verdeling en daarmee de verdere afbouw van kruisfinanciering was een van de doelen die een nieuwe tariefstructuur moest bewerkstelligen. Hoewel de nieuwe tariefstructuur eerder mogelijk was gemaakt door de wijziging van Bmr en Rmr, vond de concretisering ervan plaats bij het primaire besluit. Pas op dat moment kon tegen de nieuwe tarieven in rechte worden opgekomen. Gelet op deze overgangssituatie had ACM bij haar afweging of aanleiding bestaat voor een correctie met toepassing van artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet ook de belangen van appellanten die door de gewijzigde tariefstructuur werden geraakt, moeten betrekken. 12. De kostenstijging voor Scheldemonden als gevolg van de invoering van de nieuwe tariefstructuur wijkt dermate af van die zoals door de sector en de minister voorzien, dat ACM niet in redelijkheid kan volhouden dat deze niet kwalificeert als een bijzondere omstandigheid. ACM heeft betoogd dat de verhoudingen in het scheepvaartaanbod en daarmee de input en het resultaat van jaar tot jaar veranderen. Ook heeft zij gewezen op de disclaimer die het Loodswezen heeft opgenomen in het scenario. Daarmee heeft ACM echter niet ontkend dat de kostenstijging een meer dan geringe afwijking is die niet binnen de bandbreedte van reguliere schommelingen valt. Met haar betoog dat de wijziging in het scheepvaartaanbod voor appellanten voorzienbaar was, suggereert ACM dat bepalend is het moment waarop de werkgroep de minister heeft geadviseerd scenario F te volgen. Volgens ACM had vóór dat moment de wijziging in het scheepvaartaanbod al moeten zijn gesignaleerd, en hadden appellanten daarover opnieuw overleg moeten initiëren. Nog daargelaten of beide appellanten destijds inzicht konden hebben in het toekomstige scheepvaartaanbod voor Scheldemonden, moet in ieder geval worden vastgesteld dat de Vereniging van Zeeuwse Cargadoors niet betrokken was bij de totstandkoming van scenario F. Het betoog van ACM dat impliciet is opgehangen aan haar instemming met dat scenario, slaagt dan ook niet. 13. Appellanten stellen dat deze kostenstijging ook in de toekomst zal doorwerken. Zij hebben erop gewezen dat de hoogte van de tarieven per 1 januari 2014 als instaptarieven de basis vormt voor de jaarlijkse tariefswijzigingen binnen de nieuwe tariefstructuur. ACM heeft dit niet betwist. Het College acht het aannemelijk dat de onverwachte (kosten)effecten van de nieuwe tariefstructuur in de toekomst voortdurend zullen doorwerken. Gelet hierop lag het op de weg van ACM om een zodanige correctie toe te passen dat de effecten van de nieuwe tariefstructuur meer in overeenstemming zijn met wat de sector en de minister hebben beoogd. Zij heeft dat ten onrechte nagelaten. 14. ACM heeft betoogd dat met de nieuwe tariefstructuur de afbouw van kruisfinanciering wordt beoogd. Een correctie (al dan niet via verlaging van de frequentiekorting) zou tot gevolg hebben dat de kruisfinanciering onbedoeld juist weer zou worden vergroot. Dit betoog miskent dat met de nieuwe tariefstructuur slechts is beoogd om de kruisfinanciering tot op zekere hoogte af te bouwen. De niet-gecorrigeerde tarieven leiden ertoe dat de kruisfinanciering van Scheldemonden verder wordt afgebouwd dan door de sector is overeengekomen en waarvan de minister is uitgegaan. Het betoog van ACM dat alleen aan appellanten zou kunnen worden tegemoetgekomen door benadeling van andere zeehavengebieden doet er niet aan af dat ACM een correctie had moeten aanbrengen. 15. ACM heeft verder betoogd dat het feitelijk onmogelijk is om een zodanige correctie aan te brengen dat beter wordt aangesloten bij de effecten die met de nieuwe tariefstructuur zijn beoogd. Zij heeft daarbij gewezen op de grenzen die Loodsenwet, Bmr en Rmr haar stellen. Het College is daar echter niet van overtuigd geraakt. In ieder geval voor één van de door appellanten voorgestelde correcties aanpassing van de frequentiekorting heeft ACM toegegeven dat deze binnen het huidige regelgevende kader zou passen. 16. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient daarom te worden vernietigd. Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen. 17. Gelet op artikel 27g, eerste lid, van de Loodsenwet zal ACM een nieuw besluit moeten nemen op het voorstel van de algemene raad. Het College zal ACM hiervoor een termijn van een half jaar geven. Bij het nieuwe besluit zal ACM een zodanige correctie moeten toepassen dat wordt bereikt dat met de tarieven beter wordt aangesloten bij de beoogde effecten. Daartoe zal ACM – net zoals is gebeurd bij het te herroepen primaire besluit – moeten uitgaan van de gegevens over 2012. 18. Het College is van oordeel dat gegrondverklaring van het beroep met vernietiging van het bestreden besluit en herroeping van het primaire besluit niet tot gevolg dient te hebben dat in afwachting van nieuwe besluitvorming door ACM geen tarieven meer gelden. Daarop is het beroep van appellanten ook niet gericht. Het College ziet derhalve voorts aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de bij het primaire besluit vastgestelde tarieven, zoals gewijzigd bij het bestreden besluit, blijven gelden tot zes weken nadat ACM het nieuwe besluit heeft bekendgemaakt. 19.