ECLI:NL:CBB:2015:397

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/932 17040 Uitspraak van de meervoudige kamer van 24 november 2015 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante (gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 oktober 2013, kenmerk ROT 12/4092, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister) (gemachtigde: mr. F.W. Jansen).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8226). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2015. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van appellante is voorts verschenen [naam 2] ( [naam 2] ), directeur van appellante. De minister werd door zijn gemachtigde vertegenwoordigd.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. Appellante heeft een groothandel in onder andere kruiden en specerijen. Tijdens een inspectie op 1 juli 2011 bij één van haar afnemers – V.O.F. [naam 3] ( [naam 3] ) te [plaats 2] – hebben controleambtenaren van de nieuwe Voedsel- en Warenautoriteit, thans de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), monsters genomen van het product ‘paprikapoeder pikant’. Het laboratorium van NVWA rapporteerde als analyseresultaat dat in dit product Salmonella aanwezig is. Daarop zijn op 15 juli 2011 vijf monsters genomen van elk van de grondstoffen van het product, waaronder door appellante geleverd chilipoeder. Ook zijn monsters voor tegenexpertise achtergelaten. Het laboratorium van NVWA rapporteerde dat in vier van de vijf monsters van het ingrediënt chilipoeder Salmonella was aangetoond. Naar aanleiding hiervan hebben controleambtenaren van NVWA een bezoek gebracht aan appellante en haar ervan op de hoogte gesteld dat bij bovengenoemde afnemer Salmonella is aangetroffen in chilipoeder dat appellante aan die afnemer had geleverd. Bij brief van 28 juli 2011 is aan appellante een afschrift gezonden van de rapportage van het microbiologische onderzoek en deze is op 29 juli 2011 nogmaals per e-mail aan haar toegestuurd. Op 3, 4, en 8 augustus 2011 heeft NVWA bij verschillende afnemers van appellante onderzoek ingesteld. Blijkens de daarvan opgestelde processen-verbaal is daaruit naar voren gekomen dat geen van hen door appellante is geïnformeerd over de aanwezigheid van Salmonella in het door appellante geleverde chilipoeder. 1.3 Bij besluit van 2 maart 2012 heeft de minister aan appellante een boete van € 525,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in verbinding met artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Pb 2002 L 31, blz. 1; Verordening (EG) 178/2002). Volgens de minister heeft appellante, die redenen had om aan te nemen dat een door haar ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd levensmiddel – te weten chilipoeder uit India – niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed, niet onmiddellijk de procedures ingeleid om dit levensmiddel uit de handel te nemen terwijl dit levensmiddel de directe controle van appellante had verlaten. 1.4 Bij zijn besluit van 13 augustus 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Volgens de minister verkeerde appellante niet gerechtvaardigd in de veronderstelling dat er geen noodzaak was om over te gaan tot het uitvoeren van een zogenoemde recall. Met de melding op 27 juli 2011 van de controleambtenaar aan appellante met betrekking tot de uitslag van het monsteronderzoek had appellante reden om aan te nemen dat het chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed en had zij onmiddellijk maatregelen moeten nemen, in dit geval door een recall uit te voeren. Appellante heeft haar verantwoordelijkheid als exploitant van een levensmiddelenbedrijf niet genomen, zodat terecht een boeterapport is opgemaakt en een boete opgelegd. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” appellante moet worden gelezen: “ 8.1. De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of gehandeld is in strijd met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002 niet van belang is of vaststaat dat het levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, maar of een exploitant van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat dit het geval is. Is daarvan sprake dan dient hij onmiddellijk maatregelen te treffen. In dat verband zij er nog op gewezen dat blijkens de overwegingen bij verordening (EG) 178/2002 bij de uitvoering van het beleid van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van het leven en de gezondheid van de mens dient te worden gewaarborgd. 8.2. Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van 7 november 2011 blijkt dat controleurs van de NVWA bij het bezoek op 27 juli 2011 aan [naam 2] de resultaten van het analyserapport van het laboratorium van de NVWA mondeling hebben meegedeeld. Eiseres heeft ook niet betwist dat [naam 2] op 27 juli 2011 is meegedeeld dat salmonella is aangetroffen in een van haar afkomstige partij chilipoeder. De rechtbank is van oordeel dat eiseres op grond van deze mededeling redenen had om aan te nemen dat de bemonsterde partij chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed, zodat zij vanaf dat moment gehouden was onmiddellijk de procedures in te leiden om de partij chilipoeder uit de handel te nemen. Dat eiseres op 27 juli 2011 nog niet de beschikking had over het analyserapport van de NVWA en dat Geo Chem India op 1 juli 2010 en Nofalab BV op 30 juni 2010 geen salmonella in de betreffende partij chilipoeder hebben aangetroffen - en waarbij ISO-norm 6579 en niet de door de NVWA gebruikte ISO-norm 6887 is toegepast - kunnen niet afdoen aan het oordeel dat eiseres op 27 juli 2011 redenen had om aan te nemen dat de partij chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed. 8.3. Het door eiseres op 1 augustus 2011 ontvangen rapport van het door [naam 3] ingeschakelde Bureau de Wit, waarin dat bureau aan de hand van ISO-norm 6579 vaststelt dat de partij chilipoeder niet is besmet met salmonella, kan geen rol spelen bij de vraag of voor eiseres op 27 juli 2011 de verplichting als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 187/2002 is ontstaan. Resultaten van contra-expertises zullen in de regel pas bekend zijn nadat de in artikel 19, eerste lid, bedoelde verplichting is ontstaan. 8.4. Voor zover eiseres beoogt te betogen dat niet kan worden gesteld dat zij op 27 juli 2011 redenen had om aan te nemen dat de partij chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed omdat de NVWA de genomen monsters ten onrechte heeft voorbehandeld volgens ISO 6887-4, kan ook dat betoog niet slagen. Nog daargelaten dat eiseres zich eerst bij email van 12 augustus 2011 op dat standpunt heeft gesteld, heeft eiseres haar standpunt niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat Nofalab B.V. en Bureau de Wit zich over de toepassing van ISO 6887-4 hebben verbaasd is in dat verband onvoldoende. Van een door een deskundige uitgesproken oordeel over de juistheid van de door het laboratorium van de NVWA gehanteerde analysemethode is geen sprake. 8.5. Gelet op het vorenstaande en nu tussen partijen niet in geschil is dat eiseres niet is overgegaan tot het uitvoeren van een recall is sprake van overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002 en kwam de minister de bevoegdheid toe eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.”

3. Appellante stelt dat zij zich niet aan overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 schuldig heeft gemaakt. Kern van het geschil volgens haar is de inhoud van de bespreking op 27 juli 2011 op haar bedrijf. Zij stelt dat haar de boete is opgelegd, omdat haar tijdens die bespreking zou zijn meegedeeld dat de aangetroffen Salmonella in het chilipoeder schadelijk is voor de volksgezondheid en dat zij door middel van een recall aan de afnemers de betreffende partij uit het handelskanaal moet halen. Volgens het proces-verbaal was zij het daar niet mee eens en zou vervolgens een van de controleurs ter plekke telefonisch contact hebben gehad met een deskundige van NVWA, waarna aan appellante zou zijn meegedeeld dat zij een recall moest uitvoeren en zo veel mogelijk het betreffende chilipoeder uit de handel zou moeten nemen. Volgens appellante strookt deze weergave van de gang van zaken niet met de feitelijke gebeurtenissen die dag. Zij is die dag niet op de hoogte gebracht van de onderzoeksresultaten en van het bezoek is geen proces-verbaal is opgemaakt. Volgens appellante heeft een van de controleambtenaren tijdens bedoeld bezoek aangegeven dat het niet opportuun is om tot een recall over te gaan. Er heeft toen geen telefoongesprek plaatsgevonden. Zij is niet eerder dan bij brief van 28 juli 2011 van de onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld. Diezelfde datum heeft NVWA een zogenoemde rapid alert uitgevaardigd. Appellante is van mening dat zij op basis van de mededeling op 27 juli 2011 niet gehouden kon zijn tot het treffen van maatregelen over te gaan. NVWA zag eveneens geen aanleiding maatregelen te treffen. Op grond van andere onderzoeken staat niet onomstotelijk vast dat de partij besmet was met Salmonella. 4. De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5. Artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bepaalde, ten tijde en voor zover van belang, dat het verboden is ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met (…) artikel 19, van Verordening (EG) 178/2002. Artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 – welk artikel blijkens het opschrift de verantwoordelijkheden voor levensmiddelen betreft van exploitanten van levensmiddelenbedrijven – luidt als volgt: “ Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.” Aan de considerans van Verordening (EG) 178/2002 kan het volgende worden ontleend: “ (30) Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf bevindt zich in de beste positie om een veilig systeem op te zetten om levensmiddelen te leveren en te waarborgen dat de geleverde levensmiddelen veilig zijn. Daarom dient de primaire wettelijke verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid bij de exploitant te liggen. Hoewel dit beginsel in sommige lidstaten en sommige onderdelen van de levensmiddelenwetgeving bestaat, is het in andere onderdelen niet uitdrukkelijk vastgelegd of wordt deze verantwoordelijkheid overgenomen door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat door middel van door hen uitgevoerde controles. Dergelijke verschillen kunnen tot handelsbelemmeringen leiden en de concurrentie tussen exploitanten van levensmiddelenbedrijven in verschillende lidstaten verstoren.” 6.1 Naar het oordeel van het College volgt uit het bovenstaande dat de primaire verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid en de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming ligt bij de exploitant van het levensmiddelenbedrijf. Op de exploitant van het levensmiddelenbedrijf rust de verplichting om onmiddellijk de in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 bedoelde maatregelen te treffen, zodra hij redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij, zoals in dit geval, ingevoerd en gedistribueerd heeft, niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet. 6.2 Het College stelt vast dat appellante ter zitting van het College heeft verklaard dat haar op 2 of 3 augustus 2011 via (een van) haar afnemers het bericht bereikte dat NVWA met betrekking tot de betreffende partij chilipoeder inmiddels een melding aan de autoriteiten van de EU-lidstaten had uitgevaardigd op basis van het Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF). Voorts heeft appellante ter zitting van het College gesteld dat zij toen meteen contact heeft opgenomen met NVWA en – aangezien werd bevestigd dat (op 28 juli 2011) een rapid alert was uitgevaardigd – onmiddellijk de procedures heeft ingeleid om de partij chilipoeder uit de handel te nemen. 6.3 In het midden kan worden gelaten of appellante aan mededelingen die naar gesteld tijdens het op 27 juli 2011 afgelegde bedrijfsbezoek door de controleambtenaren zouden zijn gedaan, de verwachting kon ontlenen dat gewacht kon worden met het inleiden van de procedures om de betrokken partij uit de handel te nemen. Zelfs al zou op 27 juli 2011 voor appellante niet duidelijk zijn geweest dat zij meteen tot een recall diende over te gaan – omdat haar toen te kennen zou zijn gegeven dat dit nog niet opportuun was en dat de beslissing van NVWA over te nemen maatregelen nog zou worden meegedeeld – dan heeft appellante die duidelijkheid in ieder geval op 2 of 3 augustus 2011 verkregen. Toen vernam zij immers dat NVWA (inmiddels en kennelijk al sinds 28 juli 2011) van mening was dat de betrokken partij uit de handel diende te worden genomen. Voor zover zij toen nog daarover twijfelde had het op haar weg gelegen, gelet op de op haar rustende verplichting uit hoofde van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, de informatie die zij van een afnemer had ontvangen bij NVWA te verifiëren. De ter zitting afgelegde verklaring dat zij dergelijk contact heeft gehad met NVWA is van die kant niet bevestigd en valt niet te rijmen met het gegeven dat geen van de door NVWA bevraagde afnemers van appellante iets van haar heeft vernomen omtrent de besmette partij chilipoeder. Uit de processen-verbaal van respectievelijk 23, 17 en 22 augustus 2011 met betrekking tot de op respectievelijk 3, 4 en 8 augustus 2011 bij afnemers van appellante uitgevoerde onderzoeken blijkt namelijk dat appellante, in tegenstelling tot hetgeen zij ter zitting van het College heeft gesteld, deze procedures niet onmiddellijk heeft ingeleid. Geen van de betrokken afnemers was op één van die data door appellante omtrent de constatering van Salmonella in de partij chilipoeder geïnformeerd en nog minder over het uitvoeren van een recall. 6.4 Voor zover appellante naar voren heeft gebracht dat zij – naast de voor de aanwezigheid van Salmonella in de partij chilipoeder negatieve uitslag in het ‘certificate of weight & quality’ van Geo-Chem Laboratories Pvt. Ltd. van 1 juli 2010 en het analysecertificaat van NofaLab B.V. van 5 juli 2010 – beschikte over het in opdracht van [naam 3] uitgebrachte onderzoeksrapport van Bureau de Wit van 28 juli 2011, waarin als resultaat van de analyse van vier voor tegenexpertise achtergelaten monsters werd gerapporteerd dat Salmonella niet aanwezig was, is het College van oordeel dat appellante daaraan niet de conclusie kon verbinden dat van het onmiddellijk inleiden van de procedures kon worden afgezien.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.L. Verbeek en mr. M. Greebe, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015. w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede