ECLI:NL:CBB:2015:328

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/781 11100 Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2015 op het hoger beroep van: de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), appellant (gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013, kenmerk ROT 12/4752, in het geding tussen de minister en [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: mr. M.G. Doornbos).

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6602). [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Naar aanleiding van een inspectie op 18 maart 2012 in de door [naam 1] geëxploiteerde eenmanszaak, te weten café “ [naam 2] ’ te [plaats] , is bij besluit van 10 augustus 2012 aan [naam 1] wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een boete opgelegd van € 600,00. Volgens de minister heeft [naam 1] als werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 1.3 Bij zijn besluit van 21 september 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen voormeld boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 21 september 2012 vernietigd, het besluit van 10 augustus 2012 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 2.2 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiser” [naam 1] moet worden gelezen: “ 3. Bij het bestreden besluit heeft de minister overwogen dat het begrip werknemer in de tabakswetgeving ruim wordt uitgelegd. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit [uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten] gaat het immers niet alleen om mensen met wie eiser een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten, maar ook om bijvoorbeeld stagiaires, meewerkende familieleden en vrijwilligers. De minister heeft overwogen dat daarom niet ter zake doet of eiser met de vrouw die in de inspectiebevindingen is beschreven – de vrouw met donker haar – een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Of de vrouw in kwestie zelf rookte en geen bezwaren had tegen het roken door klanten kan volgens de minister niet maatgevend zijn. De vraag of sprake is van hinder en overlast kan volgens de minister namelijk niet afhankelijk zijn van de instemming of wil van de werknemer (vgl. CBb 27 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH5223). 4.1. In beroep betoogt eiser dat hij ten onrechte als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is aangemerkt, omdat de vrouw in kwestie die avond geheel belangeloos hand- en spandiensten verleende. Van enige regelmaat of frequentie zou geen sprake zijn. Het zou gaan om een incidentele onbezoldigde aangelegenheid. 4.2 Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt in het kader van de tabakswetgeving uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – zou daarbij niet ter zake doen. Daarbij wordt verwezen naar de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van naar de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet sluit van het werknemersbegrip uit degene die als vrijwilliger arbeid verricht. Het derde lid van dat artikel geeft een vernauwing van wat onder vrijwilliger wordt verstaan. 4.3. De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de uitleg van het begrip werknemer tot een andere uitleg te komen dan de definiëring in de Arbeidsomstandighedenwet, waarnaar wordt verwezen in de Nota van Toelichting bij het Besluit. Het aannemen van een nog ruimere invulling van de begrippen werknemer en werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet komt in strijd met het mede in artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten liggende bepaaldheidsgebod. Onder de in de Nota van Toelichting bij het Besluit genoemde vrijwilligersovereenkomst zal daarom slechts kunnen worden verstaan de overeenkomst met een persoon die gelet op artikel 1, derde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet niet als vrijwilliger in de zin van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden aangemerkt. 4.4. De rechtbank stelt vast dat de vernauwing van het begrip vrijwilliger in de zin van artikel 1, derde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet blijkbaar niet van toepassing is, omdat eiser geen vennootschap of sportorganisatie is. Omdat de minister voorts niet heeft bestreden dat de vrouw in kwestie onbezoldigd een incidentele bardienst draaide, is de vrouw in kwestie ten onrechte als werknemer aangemerkt en eiser als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Het betoog slaagt derhalve.”

3. De minister kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] niet is aan te merken als werkgever en daarom geen maatregelen hoeft te nemen om ervoor te zorgen dat de tijdens de inspectie aangetroffen medewerkster, de vriendin van de zoon van zijn echtgenote, achter de bar werkzaamheden kan verrichten zonder daarbij hinder of overlast te ondervinden van roken door anderen. Naar de mening van de minister volgt uit de Nota van toelichting bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit; Stb. 2011, 337, blz. 12-14) dat aan het begrip werknemer in het kader van de Tabakswet een ruime betekenis toekomt. De minister deelt de conclusie van de rechtbank dat voornoemde vriendin geen vrijwilliger is in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet. De in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van die wet bedoelde uitzondering doet zich dus niet voor. Op grond van de bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet wordt de overtreder aangemerkt als werkgever, net zoals degene die arbeid verrichtte (de ‘ander’) wordt aangemerkt als werknemer. Uit het proces-verbaal blijkt immers, aldus de minister, dat de betreffende vriendin horecawerkzaamheden verricht voor [naam 1] , hetgeen door [naam 1] ook wordt erkend. Zij handelt hiermee voor rekening en risico van [naam 1] , er is sprake van een gezagsrelatie. Volgens de minister is [naam 1] daarom aan te merken als werkgever en dient hij als zodanig maatregelen te treffen, zodat de vriendin bij het verrichten van die werkzaamheden niet aan tabaksrook wordt blootgesteld. 4. Volgens [naam 1] blijft de minister hangen in de Arbeidsomstandighedenwet door hem als (overtredende) werkgever aan te merken en de vriendin van de zoon van zijn echtgenote als werknemer, zijnde ‘de ander’. Ten onrechte stelt de minister dat laatstgenoemde voor zijn rekening en risico handelt en dat ze zijn aanwijzingen daarbij dient op te volgen. Volgens [naam 1] construeert de minister ten onrechte een gezagsverhouding en concludeert hij ten onrechte dat [naam 1] daarom als werkgever is aan te merken. 5.1 Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. In de Nadere Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Tabakswet heeft de minister na vragen van de CDA-fractie aanleiding gezien stil te staan bij de vraag wie in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet als werkgever moet worden gezien en wie derhalve verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 472, nr. 59c, p. 5): “ Voor de toepassing van artikel 11a wordt onder werkgever verstaan degene die als zodanig wordt aangeduid in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. De aansluiting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998 ligt bij de verdere verwezenlijking van een rookvrije werkplek als hier wordt voorgesteld voor de hand. Het gaat in de Tabakswet – evenals in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in meer algemene zin – om de gezondheid en het welzijn van de (werkende) mens. De werkgever heeft daarvoor in te staan. Als werkgever moet daarbij normaliter worden gezien degene jegens wie krachtens civielrechtelijke arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid moet worden verricht.” Artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, voor zover hier van belang, luidde ten tijde van belang volgt: “ 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever: 1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:a. werkgever:1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.3. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:(…)1. vrijwilliger: de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting dan wel voor een sportorganisatie en die geen werknemer is in de zin van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964, (…).” In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 552, nr. 3) is met betrekking tot de definitie van het begrip ‘vrijwilliger’ het volgende vermeld (p. 27): “ De voorwaarde dat de arbeid wordt verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting betekent dat personen die werken voor commerciële organisaties niet onder de definitie vallen.” Bij het Besluit heeft de wetgever een uitzondering op de rookvrije horeca gecreëerd voor (zeer) kleine (buurt)cafés – met een horecalokaliteit kleiner dan 70 m2 – die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). In de Nota van Toelichting bij het Besluit (p. 9-10) is toegelicht wat onder ‘personeel’ in de context van dit Besluit wordt verstaan: “ De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. C.G.M. van Ede

Het voorgaande brengt overigens ook mee dat geen personeelsleden van een café-exploitant zijn (en dus geen bescherming tegen tabaksrook genieten) degenen die geen (directe) rol spelen bij de werkzaamheden in het horecabedrijf of waar een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie ontbreekt. Hierbij kan gedacht worden aan de boekhouder die langskomt om de boekhouding te verzorgen. Een dergelijk persoon werkt krachtens een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, zonder ondergeschiktheidsrelatie met de zzp’er. Over echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben zij nog het volgende opgemerkt. Strikt genomen is het – anders dan voorheen – niet verboden dat echtelieden een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Voor het aanwezig zijn van een arbeidsrelatie zijn vereist (1) arbeid, (2) loon en (3) gezagsverhouding. (7:610 BW). Een en ander moet blijken uit de feitelijke omstandigheden, als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Vaak zal de meewerkende echtgenoot geen (vaste) betaling voor de werkzaamheden krijgen, maar komen de inkomsten aan beide echtgenoten ten goede. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de verdeling van de werkzaamheden. Van degene die alleen maar ondersteuning verleent (bijv. de assistent die met een arts is getrouwd) wordt vaker aangenomen dat het gaat om een werknemer. Bij het exploiteren van een café zal een meewerkende echtgenoot vaak dezelfde werkzaamheden verrichten (tappen, afrekenen, schoonmaken). Dat maakt het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder aannemelijk. Het is dus in beginsel mogelijk dat de zelfstandige zonder personeel zich bij het uitbaten van het café laat bijstaan door zijn echtgenote of zijn geregistreerde partner. Dit is niet bezwaarlijk, zeker niet als dat bijstaan beperkt blijft tot het verlenen van hand- en spandiensten en de uitbater als een zzp’er wordt aangemerkt.” 5.2 Het gebod van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, is tot de werkgever gericht. Van een overtreding van dit artikel zal slechts sprake kunnen zijn als degene aan wie wordt verweten niet aan deze verplichting te hebben voldaan als werkgever is aan te merken. 5.3 Uit de wetsgeschiedenis zoals hiervoor weergegeven in overweging 5.1 blijkt dat de wetgever voor de hand liggend acht dat voor hetgeen voor de toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet onder werkgever moet worden verstaan, wordt aangesloten bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Op grond van die wet is werkgever niet alleen degene jegens wie een ander – de werknemer – krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, maar ook degene die zonder werkgever of werknemer in eerstbedoelde zin te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Die ‘ander’ in laatstbedoelde zin wordt eveneens als werknemer aangemerkt, tenzij hij als vrijwilliger arbeid verricht. Een persoon die werkt voor een commerciële organisatie – wat een café als dat van [naam 1] onmiskenbaar is – valt echter niet onder deze uitzondering. De vraag of een (rechts)persoon voor de toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet kan worden aangemerkt als werkgever doordat hij een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, moet naar het oordeel van het College, zoals ook blijkt uit het Besluit, aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beantwoord. 5.4 Bij de beoordeling of de minister voldoende bewijs heeft geleverd van overtreding door [naam 1] van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet had de rechtbank moeten toetsen of de door de minister gestelde feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat tussen [naam 1] en de vrouw in kwestie – naar gesteld de vriendin van de zoon van de echtgenote van [naam 1] – sprake was van een gezagsverhouding op grond waarvan [naam 1] als werkgever kan worden aangemerkt. Uit het proces-verbaal blijkt dat de vrouw zowel tijdens de inspectie als tijdens een drie kwartier eerder gehouden inventarisatieronde werkend achter de bar werd waargenomen. Naar de echtgenote van [naam 1] blijkens het proces-verbaal ook verklaarde viel de vrouw in omdat het zo druk was. [naam 1] heeft niet bestreden dat de vrouw normale horecawerkzaamheden verrichtte, die – naar kan worden aangenomen – ten bate waren van de onderneming van [naam 1] . Naar het oordeel van het College valt onder deze omstandigheden – het incidenteel door de vriendin van de zoon van de echtgenote van [naam 1] ten bate van zijn onderneming verrichten van normale horecawerkzaamheden – niet in te zien dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen [naam 1] en de vrouw in kwestie. De door [naam 1] gegeven toelichting is ontoereikend om tot een ander oordeel te komen. Ook de stelling van [naam 1] dat aan de vrouw geen aanwijzingen werden gegeven, is naar het oordeel van het College niet aannemelijk en is bovendien ook niet onderbouwd. Het feit dat de vrouw, zoals [naam 1] steeds heeft benadrukt, slechts incidenteel hand- en spandiensten verleende, maakt juist minder aannemelijk dat zij geen instructies kreeg. Ten aanzien van het argument van [naam 1] dat de werkzaamheden onbezoldigd werden verricht, overweegt het College dat die omstandigheid, gezien de ruime uitleg die naar de opvatting van de wetgever vanwege de beschermingsfunctie van de Tabakswet aan begrippen als werkgever en werknemer moet worden gegeven, voor de kwalificatie in het kader van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet redengevend kan worden geacht. Loon vormt ook geen onderdeel van de definitie van werkgever in artikel 1, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 waarbij de wetgever voor de toepassing van artikel 11a van de Tabakswet aansluiting zoekt. 5.5 Dit betekent dat [naam 1] , aangezien hij een ander onder zijn gezag arbeid deed verrichten, door de minister terecht is aangemerkt als werkgever als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op wie de resultaatsverplichting rust zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 6. Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. 7. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van [naam 1] ongegrond verklaren. Naar het oordeel van het College heeft de minister terecht vastgesteld dat [naam 1] niet aan de ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op hem rustende verplichting heeft voldaan. De minister was derhalve bevoegd [naam 1] wegens overtreding van dit artikel een boete op te leggen. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat hij van die bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken. De minister heeft de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in dit geval vastgesteld op € 600 en daarbij geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid de boete lager vast te stellen. Hetgeen [naam 1] ten aanzien van de evenredigheid van de boete in beroep bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, levert naar het oordeel van het College geen bijzondere omstandigheden op die tot matiging van de boete zouden moeten nopen. Voor zover [naam 1] heeft gesteld dat inbreuk is gemaakt op zijn recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, overweegt het College dat van een overschrijding van deze termijn in dit geval, waarbij het boeterapport op 27 maart 2012 is toegezonden, geen sprake is.