ECLI:NL:CBB:2015:287

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/3 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 september 2015 op het hoger beroep van: [naam] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. W. van de Velde), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2013, kenmerk ROT 13/236, in het geding tussen appellant en deStichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mr. N. Boonstra en drs. M.A. Welman). Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 november 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10889). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 AFM heeft in 2008 aan appellant informatie gevraagd over via de website www.jatropha-investmentfund.eu (de website) aangeboden producten. Appellant heeft toen toegelicht dat het opstartactiviteiten van het bedrijf Jatropha Investment Fund (JIF) betrof, de website alleen een middel was om bekendheid te krijgen en dat de onderneming nog niet was ingeschreven in het handelsregister. AFM heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 2. Naar aanleiding van een klacht in november 2010 heeft AFM het onderzoek hervat. Begin 2011 stelde AFM vast dat de website het volgende vermeldde: “Het enige pakket dat Jatropha Fund in zijn portefeuille heeft, is de exploitatie van Jatropha Curcas Plantages, het produceren van de Jatropha bio olie en Jatropha biogas (...). U investeert in Jatropha Plantages (..), er is plaats voor 3.000 plantages á 10.000 Ha (...). Investering: € 0,45 per m2 (...).” 1.3 In november 2011 heeft AFM met appellant diverse afspraken gemaakt voor een onderhoud. Appellant is echter om verschillende redenen niet verschenen. 1.4 Met een brief van 13 april 2012 is appellant schriftelijk verzocht informatie te verstrekken. Het verzoek betrof informatie over de aanbieding op de website, uitgegeven participaties en gegevens over de (bedrijfs)bankrekening. Naar het oordeel van AFM heeft appellant niet (volledig) aan dat informatieverzoek gedaan. 1.5 AFM heeft vervolgens bij besluit van 19 juni 2012 (de last onder dwangsom) appellant gelast om binnen tien werkdagen na dagtekening van dat besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,-, aan AFM de volgende inlichtingen te verstrekken: 1. een gedetailleerde omschrijving van de modaliteiten van de aanbieding, de datum vanaf wanneer de participaties worden aangeboden en de verwachte duur van de aanbieding; en 2. een kopie van alle dagafschriften over de periode van 1 april 2008 tot heden van de bank- en girorekeningen die door JIF worden aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten. AFM heeft tevens aangekondigd bij verbeurte van een dwangsom de last onder dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren. 1.6 Bij brief van 25 juni 2012 heeft appellant aan AFM een reactie gestuurd naar aanleiding van de last onder dwangsom. Bij brief van 19 juli 2012 heeft AFM aan appellant bericht dat zijn brief van 25 juni 2012 niet de inlichtingen bevat waar AFM om heeft verzocht en medegedeeld dat de begunstigingstermijn inmiddels is verstreken en dat appellant derhalve een dwangsom heeft verbeurd. Ook heeft AFM appellant in kennis gesteld van haar voornemen om de last onder dwangsom per 24 juli 2012 te publiceren. 1.7 Bij brief van 21 juli 2012 heeft appellant aan AFM bericht dat hij een voorlopige voorziening wil vragen. Verder heeft appellant in die brief laten weten dat hij met de brief van 25 juni 2012 aan het verzoek zoals neergelegd in de last onder dwangsom heeft voldaan. 1.8 AFM heeft de brief van 21 juli 2012 aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de last onder dwangsom. AFM heeft appellant de mogelijkheid geboden om de gronden van het bezwaar aan te voeren en de overige verzuimen die aan het bezwaarschrift kleven te herstellen. Hieraan heeft appellant gehoor gegeven door bij brief van 6 september 2012 wederom een bezwaar aan AFM te sturen dat is gericht tegen de last zoals neergelegd in de last onder dwangsom. 1.9 Bij besluit van 23 oktober 2012 heeft AFM bij appellant de verbeurde dwangsom van € 80.000,- ingevorderd (invorderingsbeschikking). Deze invorderingsbeschikking heeft appellant bij brief van 29 oktober 2012 betwist. 1.10 Bij besluit van 20 december 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van appellant tegen de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking ongegrond verklaard. Het inleidend beroep richt zich tegen het bestreden besluit. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard en heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Het betoog van appellant dat de last onder dwangsom onrechtmatig is omdat het instellen van onderzoek onrechtmatig en onzorgvuldig was, faalt. Het is de taak van AFM om gedragstoezicht te houden en in dat kader signalen (van derden) te onderzoeken. Dat uit het onderzoek in 2009 niet was gebleken dat appellant financiële diensten verleende, betekent niet dat AFM moet afgaan op de enkele mededeling van appellant dat de situatie ongewijzigd is. De website bleek in 2011 nog steeds actief en uit de tekst daarvan kon AFM afleiden dat er mogelijk alsnog percelen grond met jatrophaplanten, dan wel participaties daarin, door appellant werden aangeboden. AFM had zeker reden om een nieuw onderzoek te starten, dan wel haar eerdere onderzoek te heropenen. 2.3 Eveneens faalt naar het oordeel van de rechtbank het betoog van appellant dat AFM in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om hem een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank overweegt voorts dat artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd. AFM dient zelf te kunnen vaststellen dat, zoals appellant stelt, geen sprake is van het verlenen van financiële diensten. Het opvragen van bankafschriften is een geschikt middel daartoe. Appellant heeft niet adequaat gereageerd op het informatieverzoek van AFM van 13 april 2012 en niet de gevraagde informatie verstrekt. AFM was daarom bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Van die bevoegdheid heeft zij in redelijkheid gebruik kunnen maken. 2.4 Wat betreft het invorderingsbesluit stelt de rechtbank vast dat appellant de gevraagde bankafschriften niet binnen de begunstigingstermijn heeft overgelegd aan AFM. Dit leidt de rechtbank af uit de brief van appellant van 6 september 2012, waarin hij vermeldt dat hij de bankafschriften nog moet versturen, en uit de verklaring van appellant op de hoorzitting dat hij de bankafschriften vanwege de kosten niet had verstrekt en hij bovendien geïrriteerd was. 2.5 Ten slotte overweegt de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat de bedragen van de per dag en de in totaal te verbeuren dwangsom niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Uit vaste rechtspraak volgt dat de financiële omstandigheden van degene tot wie een last is gericht, niet bepalend kunnen zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. 2.6 De rechtbank wijst erop dat AFM appellant ter zitting heeft gewezen op de mogelijkheid om ten aanzien van de verbeurde dwangsommen een verzoek tot matiging te doen. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.C. Stam en mr. A.J.C. de Moor - van Vugt, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2015. w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.J. de Jong 3.1 Appellant keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM een gerechtvaardigde aanleiding had om onderzoek te doen. De tekst op de website in 2011 was volgens appellant een, naar de wensen van AFM, aangepaste tekst, hetgeen AFM reeds in 2009 bekend was. Die tekst betreft derhalve geen nieuw feit, aldus appellant. 3.2 AFM stelt dat de aanleiding van het onderzoek is gelegen in de tekst op de website zoals die in 2011 luidde en in een door haar ontvangen anonieme telefoontip. AFM onderschrijft het oordeel van de rechtbank, betwist de stelling van appellant dat de website op verzoek van AFM is aangepast en wijst er bovendien op dat de tekst van de website in 2011 verschilt van de tekst in 2009. 3.3 Het College onderschrijft het hiervoor onder 2.2 weergegeven oordeel van de rechtbank. Gelet op het verhandelde ter zitting bij het College erkent appellant dat hij in 2011 via de website participaties (deelnemingsrechten) – in percelen grond met jatrophaplanten – aanbood. Nu de tekst op de website aanwijzingen bevatte dat appellant mogelijk handelde in strijd met het verbod om zonder vergunning beleggingsobjecten respectievelijk rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden, had AFM naar het oordeel van het College voldoende reden om opnieuw onderzoek te verrichten. Dat de tekst van de website niet is veranderd ten opzichte van de tekst zoals deze in 2009, zoals appellant stelt, maar AFM betwist, in overeenstemming met AFM, was aangepast, doet er niet aan af dat appellant op grond van die tekst mogelijk handelde in strijd met de Wft. Niet is gebleken dat AFM in 2009 een ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging heeft gedaan waaraan appellant de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat AFM geen onderzoek meer zou doen. 4.1 Appellant stelt verder, kort samengevat, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft aangenomen, adequaat te hebben gereageerd op de informatieverzoeken van AFM en de gevraagde informatie, waaronder (kopieën van) bankafschriften, (tijdig) te hebben verstrekt. In dit verband wijst hij op zijn brief van 29 oktober 2012, waarin is vermeld “ik heb u een uitdraai van bankafschriften van die periode, 197 stuks u toegestuurd”. Het College begrijpt deze beroepsgrond aldus dat appellant ook betwist het oordeel van de rechtbank dat AFM ingevolge artikel 5:16 van de Awb bevoegd was kopieën van gegevens en bescheiden, in dit geval bankafschriften, te vorderen. 4.2 AFM heeft aangevoerd dat zij voor het eerst heeft kunnen kennis nemen van de van belang zijnde bankafschriften doordat de rechtbank haar deze op 8 oktober 2013 heeft toegezonden. 4.3 Het College stelt voorop, zoals het bij uitspraak van heden, ECLI:NL:CBB:2015:288, heeft geoordeeld, dat de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74, eerste lid, van de Wft, voor zover deze ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels wordt uitgeoefend, in het licht van artikel 50 tweede lid, aanhef en onder a, van de Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten aldus dient te worden uitgelegd dat deze behelst de bevoegdheid om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen. Gelet hierop komt het College niet meer toe aan een bespreking van het oordeel van de rechtbank dat op grond van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid bestaat om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen. 4.4 Nu AFM in dit geval bevoegd was om bij appellant bankafschriften te vorderen, ziet het College zich vervolgens voor de vraag gesteld of AFM redelijkerwijs van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Die vraag beantwoordt het College bevestigend. Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen bevatte de tekst op de website in 2011 aanwijzingen dat appellant mogelijk handelde in strijd met het in de artikelen 2:55 en/of 2:65 van de Wft neergelegde verbod. Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat bankafschriften een geschikt middel zijn om te kunnen vaststellen of appellant al dan niet deelnemingsrechten heeft verkocht. Bankafschriften bieden immers objectieve informatie over de aard en hoogte van de transacties en de partijen met wie de transacties zijn verricht. 4.5 Nu voorts appellant niet betwist de vaststelling van de rechtbank dat hij naar aanleiding van het informatieverzoek van 13 april 2012 de gevraagde bankafschriften niet heeft overgelegd, heeft AFM redelijkerwijs de onderhavige last onder dwangsom kunnen opleggen. 4.6 Voor zover met deze beroepsgrond ook de rechtmatigheid van de invorderingsbeschikking ter discussie staat, overweegt het College het volgende. Het College kan zich volledig vinden in het hiervoor onder 2.4 weergegeven oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid. Tegenover de stellige ontkenning van AFM dat zij de bankafschriften eerder dan 8 oktober 2013 heeft ontvangen, heeft appellant volstaan met de stelling dat hij de bankafschriften (wel) heeft toegestuurd aan AFM. Niet alleen laat die niet verder uitgewerkte of onderbouwde stelling de mogelijkheid open dat appellant de bankafschriften na het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft toegestuurd, deze stelling is bovendien slecht verenigbaar met de uitlatingen van appellant op de hoorzitting. De brief van 6 september 2012 vormt een duidelijke aanwijzing dat appellant de bankafschriften pas nadien aan AFM ter beschikking heeft gesteld. Ook deze beroepsgrond heeft de rechtbank terecht verworpen. 5. Met de rechtbank onthoudt ook het College zich van een oordeel over de andere door AFM opgevraagde informatie. Voor een beoordeling van het onderhavige geschil is dat, gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen, immers niet (meer) van belang. 6.1 Appellant herhaalt in hoger beroep zijn betoog, zakelijk weergegeven, dat onvoldoende is komen vast te staan dat hij financiële producten aanbiedt of heeft aangeboden. 6.2 Nu AFM de last onder dwangsom heeft opgelegd, omdat appellant in dit geval niet heeft voldaan aan zijn medewerkingsverplichting als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb, kan het College de vraag of appellant daadwerkelijk financiële producten aanbiedt of heeft aangeboden en daarmee de Wft overtreedt, onbesproken laten. 7.1 Appellant bestrijdt dat de opgelegde dwangsom in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Eiser acht daartoe vooral redengevend dat op basis van alle gevraagde bankafschriften die zijn overgelegd niet is gebleken dat hij de Wft heeft overtreden. Om die reden zou de hoogte van de verbeurde dwangsommen in ieder geval moeten worden gematigd tot € 10.000. Ter zitting heeft appellant aan het College voorgelegd dat de verbeurde dwangsommen zouden moeten worden gematigd op de grond dat hij in moeilijke financiële omstandigheden verkeert en slechts een uitkering ontvangt. 7.2 AFM ziet voorshands geen reden tot matiging van de verbeurde dwangsommen. AFM herhaalt dat appellant een verzoek om matiging van de verbeurde dwangsommen kan indienen en alsdan zijn financiële situatie met stukken dient te onderbouwen. 7.3 Allereerst onderschrijft het College het hiervoor onder 2.5 weergegeven oordeel van de rechtbank. Het College herhaalt ook in dit verband dat onbesproken kan blijven of appellant in strijd met de Wft financiële producten aanbiedt of heeft aangeboden. 7.4.1 Voorts overweegt het College aangaande het ter zitting naar voren gebrachte draagkrachtverweer van appellant als volgt.