ECLI:NL:CBB:2015:215

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/266

28201 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juni 2015 op het hoger beroep van:

[naam 1]

, handelend onder de naam [naam 2] te [plaats], appellant

(gemachtigde: mr. A.J.C. Linssen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2014, kenmerk ROT 13/5583, in het geding tussen

appellant

en

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel, verweerster

(gemachtigde: mr. M.W. Minnaard).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT: 2014:3917).

Verweerster heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015, waarbij appellant is verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Appellant is sinds november 2002 met terugwerkende kracht tot 1 november 1996 verplicht aangesloten bij verweerster. Naar aanleiding van de premiefacturen is een geschil ontstaan over de aansluiting van appellant bij verweerster. Bij brief van 11 mei 2006 heeft verweerster de aansluiting met ingang van 1 januari 2007 beëindigd. Deze beslissing werd genomen omdat aansluiting bij de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Informatie-, communicatie- en kantoortechnologiebranche (Bpf ICK), gezien de werkingssfeer daarvan, meer in de rede ligt voor appellant, ook al is verweerster ouder dan Bpf ICK en is aansluiting bij verweerster verplicht.

1.3 Op 7 februari 2007 heeft de kantonrechter van de rechtbank Utrecht appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Daarbij is overwogen dat het beroep op de voet van artikel 70, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient te worden ingesteld bij de rechtbank Rotterdam (sector bestuursrecht). Bij uitspraak van 27 juni 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BD7209) heeft de rechtbank het beroep van appellant niet-ontvankelijk verklaard, omdat (nog) geen besluit op bezwaar voorlag. In zijn uitspraak van 9 april 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI1673) heeft het College deze uitspraak bevestigd. Hierbij heeft het College overwogen dat de beslissing van 11 mei 2006 moet worden aangemerkt als primair besluit, waardoor het beroepschrift moet worden beschouwd als een bezwaarschrift waar verweerster alsnog op diende te beslissen. Het College is er voorts vanuit gegaan dat verweerster zich bij haar beslissing op het bezwaarschrift zal uitlaten over de wettelijke grondslag voor het beëindigen van de verplichte deelneming per 1 januari 2007 en zal toelichten waarom zij deze beëindiging niet met ingang van een eerdere datum heeft (kunnen) doen ingaan.

1.4 Bij besluit van 30 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het primaire besluit gehandhaafd. Appellant was aanvankelijk aangesloten bij verweerster aangezien hij voor een deel van zijn werkzaamheden detailhandel uitoefende. Voor een verplichte aansluiting bij verweerster was destijds niet van belang in welke mate er sprake was van detailhandel. Er gold geen getalsmatig criterium. Het feit dat appellant 15% van zijn omzet behaalde door middel van detailhandelsactiviteiten was daarom voldoende voor een verplichte aansluiting. Beëindiging van de aansluiting vond onverplicht plaats aangezien het Bpf ICK niet verplicht is gesteld, maar aansluiting hierbij naar de mening van verweerster vanwege de bedrijfsactiviteiten van appellant desondanks meer voor de hand lag. De datum van 1 januari 2007 berust volgens verweerster op een beleidsmatige beslissing, gemotiveerd door het feit dat in geval van een onverplichte beëindiging de aansluiting nooit met terugwerkende kracht wordt beëindigd.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 Verweerster heeft de uitspraak van het College niet in acht genomen bij het bestreden besluit voor zover hierin aan haar werd opgedragen om de wettelijke grondslag voor het beëindigen van de verplichte deelneming per 1 januari 2007 en de (on)mogelijkheid van beëindiging met terugwerkende kracht nader te motiveren. Blijkens de motivering van verweerster ter zitting ontbreekt het aan een wettelijke grondslag voor beëindiging van de aansluiting op grond van coulance. Voor zover verweerster niet bevoegd was om het primaire besluit te nemen worden hieraan geen gevolgen verbonden, omdat appellant anders in een ongunstigere positie zou komen dan waarin hij door het primaire besluit is gebracht. Daar appellant geen voornemen meer heeft om zich aan te sluiten bij het Bpf ICK, en aangezien dit verder ook niet verplicht is gesteld, kan het argument dat dit bedrijfstakpensioenfonds beter aansluit bij de bedrijfsactiviteiten van appellant niet dienen als grondslag voor beëindiging met terugwerkende kracht. Onverplichte beëindiging met terugwerkende kracht past daarnaast niet in de systematiek van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), waarbij werknemersbescherming een belangrijk uitgangspunt is. Voorts heeft verweerster ter zitting toegelicht dat voor beëindiging per 1 januari 2007 is gekozen omdat het Bpf ICK in 2006 verplichtstelling heeft aangevraagd en verweerster bij het nemen van het primaire besluit, naar later bleek ten onrechte, aannam dat die verplichtstelling er zou komen. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, staat naar het oordeel van de rechtbank thans voldoende vast dat verweerster niet gehouden is de aansluiting met ingang van een eerdere datum dan 1 januari 2007 te beëindigen.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A.N. Vroege

3.1 Appellant betoogt allereerst dat de rechtbank het bestreden besluit had moeten vernietigen aangezien verweerster het recht heeft verwerkt om nog een beslissing te nemen op het bezwaarschrift, vanwege de lange tijd die is gelegen tussen de uitspraak van het College van 9 april 2009 en de datum waarop het bestreden besluit is genomen. Deze handelswijze is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dan met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, omdat appellant er na een zo lange tijd in redelijkheid vanuit mocht gaan dat verweerster geen verdere rechtsmaatregelen meer zou nemen. In ieder geval heeft verweerster volgens appellant het recht verwerkt om de premies alsnog in te vorderen.

3.2 Volgens verweerster kan het tijdsverloop niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

3.3 Het College oordeelt als volgt. Daargelaten de eventuele gevolgen voor appellant van vernietiging van het bestreden besluit, bieden noch de Algemene wet bestuursrecht (Awb), noch de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een grondslag om een bestuursorgaan na verloop van een periode als hier aan de orde niet langer bevoegd te achten tot het nemen van een besluit op bezwaar. De invordering van premies, in welk kader rechtsverwerking mogelijk aan de orde zou kunnen worden gesteld, vormt geen voorwerp van de onderhavige procedure.

De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.

4.1 De rechtbank is volgens appellant ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat appellant niet verplicht is aangesloten bij verweerster op grond van de uitzondering, genoemd onder b van het (gewijzigde) verplichtstellingsbesluit inzake Bpf Detailhandel (besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken van 14 december 2004, Stcrt. 2004, nr. 245, p. 23). Uit het in 2004 uitgevoerde onderzoek naar de bedrijfsactiviteiten van appellant is immers gebleken dat maximaal 15% van de in zijn onderneming behaalde omzet wordt behaald door middel van winkelverkoop en de rest uit verkoop aan bedrijven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft appellant ook in beroep gemotiveerd betwist dat hij verplicht was aangesloten bij verweerster.

4.2 Volgens verweerster handelt appellant in strijd met de goede procesorde door zijn erkenning van de verplichte aansluiting in te trekken en pas in hoger beroep tegen de aansluitverplichting op te komen. Appellant heeft de aansluitverplichting eerder steeds erkend en beroept zich voor het eerst in hoger beroep op een uitzonderingsbepaling. Dit beroep is daarbij volgens verweerster onvoldoende onderbouwd. Het door appellant bedoelde onderzoek naar de bedrijfsactiviteiten is niet door verweerster uitgevoerd en daarnaast hebben de uitkomsten daarvan betrekking op de omzetcijfers van appellant, terwijl de bedoelde uitzondering onder b verwijst naar loonbedragen en arbeidsuren.

4.3 Het College oordeelt als volgt. Appellant stelt de aansluitverplichting ter discussie. In zijn uitspraak van 31 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:106) heeft het College overwogen dat de civiele rechter de meest gerede rechter is om te oordelen over de vraag of een deelnemingsverplichting bestaat. Gelet op het hiervoor in 1.3 genoemde vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2007 acht het College zich in het onderhavige geval echter gehouden om te oordelen over de deelnemingsverplichting. Anders dan verweerster betoogt staat het appellant vrij om pas in hoger beroep gronden aan te voeren tegen de verplichting tot deelneming in Bpf Detailhandel. Voorts overweegt het College dat ten tijde van belang de verplichtstelling van verweerster gold voor de werknemers van werkgevers die de detailhandel uitoefenden. Hierbij is niet van belang welk percentage van de omzet door deze detailhandelsactiviteiten werd vertegenwoordigd. Nu vaststaat dat appellant detailhandel uitoefende in de betreffende periode is in beginsel sprake van een deelnemingsverplichting, met dien verstande dat individuele werknemers daarvan kunnen worden uitgezonderd, indien met succes een beroep kan worden gedaan op één van de in het verplichtstellingsbesluit genoemde uitzonderingsgronden.

4.4 Voor een succesvol beroep op de uitzonderingsgrond genoemd onder b van het verplichtstellingsbesluit is vereist dat de andere bedrijfsactiviteiten van de werkgever in loonbedrag en arbeidsdagen de detailhandelsactiviteiten overtreffen. Daarnaast is vereist dat de betreffende werknemers anders dan in de detailhandel werkzaam zijn. Nu appellant zijn beroep op deze uitzondering baseert op de omzet terwijl als criteria het loonbedrag en aantal arbeidsdagen gelden, en nu appellant niet nader heeft gespecificeerd welke van zijn werknemers zich in de betreffende periode bezig hebben gehouden met andersoortige werkzaamheden, kan zijn beroep op de uitzondering onder b van het verplichtstellingsbesluit niet slagen.

De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.

5.1 Met zijn derde en laatste hogerberoepsgrond bestrijdt appellant het oordeel van de rechtbank dat de onverplichte beëindiging niet met terugwerkende kracht kon plaatsvinden. De omstandigheid dat appellant niet een andere pensioenvoorziening heeft getroffen kan hem niet worden tegengeworpen, aangezien hem niet eerder was gecommuniceerd dat hij een dergelijke alternatieve voorziening zou moeten treffen. Voorts betwist appellant dat onverplichte beëindiging van de verplichte aansluiting met terugwerkende kracht in strijd is met het wettelijk stelsel. Dit blijkt niet uit de wettelijke bepalingen. De verplichte deelneming had per 1 januari 2004 of 1 januari 2003 moeten worden beëindigd, of er had vanaf die data een vrijstelling moeten worden verleend.

5.2 Verweerster stelt dat de rechtbank met juistheid de beëindiging van de verplichte aansluiting per 1 januari 2007 in stand heeft gelaten, aangezien verweerster dit uit coulance heeft gedaan zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag aanwezig was. Het besluit werd genomen op basis van de veronderstelling dat appellant zich vervolgens aan zou sluiten bij Bpf ICK. Deze veronderstelling was gebaseerd op het feit dat appellant in 2006 aangaf onder de reikwijdte van Bpf ICK te vallen en voorts in datzelfde jaar een verzoek om verplichtstelling van dit bedrijfstakpensioenfonds was ingediend. Pas later is gebleken dat de regeling van Bpf ICK nooit verplicht is gesteld en dat appellant zich daar ook niet bij heeft aangesloten. Voor verdergaande terugwerkende kracht bestaat daarnaast geen wettelijke grondslag, aangezien sprake is van een aansluitverplichting en voor de periode vóór 1 januari 2007 geen vrijstelling is verleend aan appellant.

5.3 Zoals het College hiervoor in 4.3 heeft overwogen viel appellant ten tijde van belang onder de verplichtstelling van verweerster. Het College stelt vast dat verweerster uit coulance is overgegaan tot beëindiging van de deelneming, en dat deze beslissing is gemotiveerd op grond van de ingangsdatum van de (uiteindelijk niet verleende) verplichtstelling van Bpf ICK. Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster gehouden zou zijn om appellant in verdergaande mate tegemoet te komen en de aansluiting van appellant te beëindigen vanaf een eerdere datum dan 1 januari 2007.

Ook de derde hogerberoepsgrond slaagt niet.

6. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.