ECLI:NL:CBB:2015:1

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 13/135, 13/141, 13/145, 13/146 en 13/147 15321 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 januari 2015 op de hoger beroepen van: 1. de minister van Economische Zaken (minister), appellant in zaak 13/135, (gemachtigde: mr. J. Sijbrandij), 2. Ad Venture Radio B.V.te Amsterdam (AVR), appellante in zaak 13/141, (gemachtigde: prof. mr. dr. S.H.J. Gijrath), 3. Radio 538 B.V.te Hilversum (Radio 538), appellante in zaak 13/145 en derde-partij in de zaken 13/135 en 13/141, (gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp), 4. Sky Radio Nederland B.V.te Naarden (Sky Radio), appellante in zaak 13/146, (gemachtigde: mr. Q.R. Kroes), 5. Q-Music Nederland B.V.te Naarden (Q-Music), appellante in zaak 13/147, (gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, kenmerk AWB 12/386, in het geding tussen AVRende minister. Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9423. De minister heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beslissing van 2 oktober 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben, voor zover nodig, het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 AVR heeft op 9 juni 2011 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep voor kavel A7. Bij besluit van 21 juli 2011 (het primaire besluit) heeft de minister op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht besloten de aanvraag niet in behandeling te nemen, omdat AVR, ook nadat haar de mogelijkheid is geboden om het verzuim te herstellen, geen waarborgsom heeft gestort of bankgarantie heeft overgelegd ter grootte van 1/6 deel van het eenmalig bedrag voor kavel A7 en eveneens verzuimd had het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan te verwerken. Het eenmalig bedrag voor kavel A7 was neergelegd in artikel 2 van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011 (Stcrt 2011, nr. 7600; hierna: Regeling eenmalig bedrag kavel A7). 1.3 Bij besluit van 16 december 2011 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van AVR ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van AVR gegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de minister de genoemde eisen voor het indienen van een aanvraag mocht stellen. De rechtbank volgt niet het standpunt van de minister dat dat de vraag over het al dan niet verbindend zijn van de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 in het kader van de aanvraagprocedure niet aan de orde kan komen doch eerst nadat de frequentievergunning is verleend en vervolgens het eenmalig bedrag via een factuur (beschikking) wordt opgelegd. De rechtbank beziet of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven en is van oordeel dat minister op grond van een gedegen en uitvoerig onderzoek door SEO en op basis van de financiële en economische stand van zaken in die tijd, in redelijkheid heeft kunnen komen tot de vaststelling van het eenmalig bedrag voor kavel A7. AVR heeft volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de waarde van dat kavel nul euro bedraagt. De rechtbank komt tot de slotsom dat de beroepsgronden van AVR niet kunnen leiden tot het oordeel dat de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 in strijd is met een hogere regeling en een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet zou kunnen doorstaan. De rechtbank laat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit daarom in stand. Het College: verklaart de hoger beroepen van Radio538, Sky Radio en Q-Music niet-ontvankelijk; verklaart het hoger beroep van AVR ongegrond; verklaart het hoger beroep van de minister gegrond; vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van AVR tegen het bestreden besluit ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2015. w.g. E.R. Eggeraat w.g. I.C. Hof 3.1.1 Het College zal allereerst ingaan op de ontvankelijkheid van de hoger beroepen, voor zover aan de orde gesteld. 3.1.2 Volgens de minister moet het beroep van AVR niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat AVR geen belang heeft bij de beoordeling van haar hoger beroep. AVR is inmiddels in juli 2013 een vergunning voor kavel A7 verleend, waarvoor geen eenmalig bedrag was verschuldigd. Wat AVR met deze procedure wil bereiken (kavel A7 zonder betaling van het eenmalige bedrag) heeft AVR al bereikt door de vergunning in 2013 te verwerven. AVR stelt zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het bestreden besluit, omdat zij over twee vergunningsjaren advertentie-inkomsten is misgelopen. Het College acht niet uitgesloten dat AVR schade heeft geleden door het buiten behandeling laten van de vergunningaanvraag in 2011, zodat AVR belang heeft bij de inhoudelijke behandeling van haar hoger beroep. Het College acht het hoger beroep van AVR ontvankelijk. 3.1.3 Radio538, Sky Radio en Q-Music hebben hoger beroep ingesteld, omdat zij het niet eens zijn met de overwegingen in paragraaf 17 van de aangevallen uitspraak. Door de zeer algemene formulering van de rechtbank kan volgens hen bij de lezer de indruk worden gewekt dat de rechtbank het SEO-onderzoek al zou hebben onderworpen aan een toetsing aan alle toepasselijke rechtsnormen. Radio538, Sky Radio en Q-Music willen voorkomen dat deze overwegingen hen worden tegengeworpen in andere procedures, waarin zij het SEO-model aan de orde willen stellen. Radio538, Sky Radio en Q-Music zijn primair van mening dat de rechtsoverwegingen hen niet kunnen worden tegengeworpen, omdat het door de rechtbank gegeven oordeel zich uitstrekt tot een ander besluit en een ander geschil. De hoger beroepen zouden daarom niet-ontvankelijk moeten worden geacht wegens het ontbreken van procesbelang. Subsidiair zijn zij van mening dat de betreffende rechtsoverwegingen niet ongewijzigd in stand kunnen blijven. Het College deelt het primaire standpunt van Radio538, Sky Radio en Q-Music en zal hun hoger beroepen niet-ontvankelijk verklaren wegens het ontbreken van procesbelang. 3.2.1 De minister voert aan dat de verplichting om een waarborgsom te betalen los staat van de verplichting tot het betalen van een eenmalig bedrag. De grondslag voor de betaling van het eenmalig bedrag is gelegen in de Regeling eenmalig bedrag kavel A7. De grondslag voor de betaling van de waarborgsom is gelegen in de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen kavels A7 en A8 in de FM-band en aanvraag voor frequentieruimte in band III (Stcrt. 2011, nr. 7612; hierna: Regeling aanvraag). De verplichting tot het betalen van een waarborgsom kan niet worden aangegrepen om de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 exceptief te toetsen. Ten onrechte stelt de rechtbank dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de Regeling aanvraag en de Regeling eenmalig bedrag kavel A7. De rechtbank leidt dit onlosmakelijke verband af uit de omstandigheid dat de waarborgsom op 1/6 deel van het eenmalig bedrag is vastgesteld. Het enige verband tussen beide regelingen is echter dat, als de aanvrager daadwerkelijk vergunninghouder zou worden, de waarborgsom wordt verrekend met het op een later moment verschuldigde eenmalig bedrag. 3.2.2 Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Regeling aanvraag dient de aanvrager die een eenmalig bedrag verschuldigd is op grond van artikel 2, eerste of tweede lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011 een waarborgsom of een bankgarantie ter grootte van een zesde deel van het verschuldigde bedrag te verstrekken. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 is de verkrijger of houder van een vergunning voor kavel A7 en van een vergunning voor digitale radio-omroep welke verleend is met toepassing van de Regeling aanvraag, voor het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte gedurende de periode van 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017 een eenmalig bedrag verschuldigd, waarvan de hoogte is: € 17.563.200,-. 3.2.3 In artikel 6 van de Regeling aanvraag is een relatie gelegd tussen deze regeling en de Regeling eenmalig bedrag kavel A7. De bevoegdheid tot het vaststellen van een waarborgsom stoelt echter niet op de Regeling eenmalig bedrag kavel A7. Naar het oordeel van het College is er daarom geen grond voor een exceptieve toetsing van de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 in het kader van het bestreden besluit. De rechtbank is ten onrechte tot een exceptieve toetsing van de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 overgegaan. Het hoger beroep van de minister slaagt. 3.3 AVR heeft hoger beroepsgronden aangevoerd met betrekking tot (de hoogte van) het eenmalig bedrag voor kavel A7. Gelet op de vorenstaande conclusie dat de Regeling eenmalig bedrag kavel A7 in deze procedure niet exceptief wordt getoetst, komt het College niet toe aan een bespreking van deze hoger beroepsgronden. 3.4.1 AVR heeft aangevoerd dat de minister de aanvraag ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten wegens het niet storten van de waarborgsom. Het eisen van een waarborgsom is volgens AVR in strijd met de wet. In artikel 6, tweede lid, van het Frequentiebesluit (oud; Stb. 1998, 638; hierna: Fb) zijn limitatief de eisen opgesomd die bij een ministeriële regeling kunnen worden gesteld aan aanvragers van een frequentievergunning die op basis van een vergelijkende toets wordt verleend. De rechtbank heeft geoordeeld dat de eis van het storten van de waarborgsom hier niet in strijd is met het Fb, omdat deze eis direct verband houdt met de financiële positie van de aanvrager (artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb). Deze vlieger gaat voor de aanvraag van AVR niet op. AVR heeft een gezond bedrijfsplan ingediend, op basis waarvan zij verwacht aan het einde van de rit een positief rendement te behalen. Maar dan wel op basis van het onderbouwde voorbehoud dat zij geen eenmalig bedrag zal betalen. Om te stellen dat een waarborgsom kan worden geëist op een bedrag, waarvan de aanvrager juist stelt het niet verschuldigd te zijn, is het omkeren van de feiten. Het gaat om de situatie waarbij slechts één serieuze gegadigde zich voor een kavel meldt en met een onafhankelijk deskundigenrapport onderbouwt dat de berekening van het eenmalig bedrag voor de bewuste kavel geen stand kan houden. Het zonder onderbouwing stellen dat de eis van de waarborgsom kan worden gebracht onder artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, Fb getuigt van een onvoldoende draagkrachtige motivering van zowel de minister als van de rechtbank. Het eisen van een waarborgsom kan evenmin onder één van de overige eisen van artikel 6, tweede lid, van het Fb worden gebracht. Daar komt bij dat het Fb ook geen basis biedt voor het eisen van zekerheidsstelling vooraf, dat wil zeggen op het moment van het indienen van de aanvraag. Ook artikel 8, vierde lid, van het Fb biedt volgens AVR geen grondslag voor het eisen van een waarborgsom. Deze bepaling biedt alleen een grondslag voor zekerheidsstelling dat een financieel bod gestand wordt gedaan en niet voor het eenmalig bedrag. 3.4.2 De minister stelt zich op het standpunt dat hij ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Fb eisen mag stellen welke betrekking hebben op de financiële positie van de aanvrager. Dat de aanvrager een waarborgsom dient te storten of een bankgarantie dient te stellen heeft als doel om aanvragers die niet beschikken over voldoende middelen uit te sluiten van de verdeling. Hiermee wordt zeker gesteld dat frequenties optimaal worden gebruikt. AVR heeft geen gronden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het vierde lid van artikel 8 van het Fb niet uitputtend is bedoeld. De minister concludeert dat geen sprake is van strijd met het Fb. 3.4.3 Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.Naar het oordeel van het College valt uit de tekst noch de toelichting bij de artikelen 4, 6 en 8 van het Fb af te leiden dat geen waarborgsom zouden mogen worden verlangd van een aanvrager bij het indienen van de aanvraag. Hiervoor is al overwogen dat de hoogte van het eenmalig bedrag, waaraan de waarborgsom is gerelateerd, in deze procedure niet aan de orde kan komen. Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de waarborgsom niet zou mogen worden gerelateerd aan het eenmalig bedrag. De waarborgsom heeft als doel om zeker te stellen dat de aanvrager (ten minste een deel van) het eenmalig bedrag kan betalen. Het gaat hier dus om een eis die betrekking heeft op de financiële positie van de aanvrager. Artikel 8, vierde lid, van het Fb staat niet in de weg aan de mogelijkheid van zekerheidsstelling voor het eenmalig bedrag, nu deze bepaling artikel 6, tweede lid, van het Fb niet begrenst. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 6 van de Regeling aanvraag niet in strijd is met de artikelen 6 en 8 van het Fb en niet buiten toepassing hoeft te worden gelaten. 3.5.1 AVR heeft voorts aangevoerd dat de eis om het financieel instrument te verwerken in het bedrijfsplan in strijd is met de wet. In de eerste plaats is deze eis in de Regeling aanvraag nergens gesteld. Uit artikel 3, vijfde lid, van de Regeling aanvraag volgt niet dat een aanvrager niet mag afwijken van het model bedrijfsplan. Het model maakt het ook mogelijk om kolommen anders in te vullen, dan wel open te laten. De artikelen 6 en 8 van het Fb bieden evenmin een juridische basis voor de stelling dat sprake is van een verzuim. Voor wat betreft artikel 6, tweede lid, van het Fb, AVR heeft de financiële positie in de aanvraag compleet en uitputtend onderbouwd en het eenmalig bedrag daarin bewust niet verwerkt, omdat in dat geval een aanzienlijk negatief rendement ontstaat en de minister in de aanvraag meteen zou afwijzen op de grond dat het bedrijfsplan geen positief rendement toont. Het besluit om de aanvraag niet in behandeling te nemen is bovendien in strijd met artikel 14, tweede lid, van de Regeling aanvraag, omdat de minister pas wanneer de vergelijkende toets plaatsvindt aan de beoordeling van het rendement en de afschrijving van het financieel instrument kan toekomen. 3.5.2 De minister stelt zich op het standpunt dat het niet opnemen van het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan kan leiden tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag. De minister verwijst hiertoe naar artikel 8, vierde lid, in samenhang met artikel 3, vijfde lid, van de Regeling aanvraag. In het model bedrijfsplan is dwingend voorgeschreven dat het eenmalig bedrag moet worden verwerkt. Het weglaten van in te vullen tabellen of het niet invullen van tabellen is niet toegestaan. 3.5.3 Het College is van oordeel dat de eis om het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan op te nemen een eis is die betrekking heeft op financiële positie van de aanvrager als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb. Anders dan AVR lijkt te veronderstellen is artikel 3, vijfde lid, van de Regeling aanvraag imperatief gesteld. Dit artikel bepaalt dat een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van het in bijlage 1 opgenomen model en vergezeld gaat van de gegevens en bescheiden, bedoeld in de bij de regeling behorende bijlagen. In bijlage 4 is uitgewerkt welke gegevens en bescheiden moeten worden aangeleverd in verband met het bedrijfsplan. Daarbij wordt verwezen naar bijlage A, waarin is opgenomen dat de aan de toekomstgerichte financiële overzichten ten grondslag liggende informatie correct, volledig en realistisch dienen te zijn. Voorts wordt daar ingegaan op de grondslagen voor de waardering van het cijfermateriaal, het financieel instrument (eenmalig bedrag), het financieel bod en het volledige gebruik van de frequentieruimte en is vermeld dat deze grondslagen dwingend zijn voorgeschreven. Hieruit volgt dat AVR gehouden was het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan te verwerken. Nu AVR dit niet heeft gedaan, voldeed de aanvraag niet aan artikel 3, vijfde lid, van de Regeling. De hoger beroepsgrond faalt. 3.6.1 AVR betoogt dat de rechtbank Radio Unique ten onrechte heeft toegelaten als partij, omdat Radio Unique geen belanghebbende is. Radio Unique heeft geen waarborgsom, geen eenmalig bedrag en geen financieel bod betaald. Radio Unique heeft zich aldus volledig gediskwalificeerd voor de vergelijkende toets; zij heeft geen direct of afgeleid commercieel belang. 3.6.2 Het College is van oordeel dat AVR geen belang heeft bij een beoordeling van deze hoger beroepsgrond. Radio Unique is immers geen partij in hoger beroep en ook niet door het College als partij in de hoger beroepsprocedure uitgenodigd. Het College heeft dus geen kennis genomen van haar standpunt. 3.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de hoger beroepen van Radio538, Sky Radio en Q-Music niet-ontvankelijk zijn. Het hoger beroep van AVR is ongegrond. Het hoger beroep van de minister slaagt. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van AVR ongegrond verklaren. 3.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.