ECLI:NL:CBB:2014:462

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 13/441 en 13/442 15311 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2014 op de hoger beroepen van: 1. de Minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), te Groningen (de minister) (gemachtigde: mr. drs. R.A. Diekema), appellant in zaak 13/441, 2. Quality RTV B.V., te Utrecht (Quality) (gemachtigde: drs R.W. Poeze), appellante in zaak 13/442, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2013 kenmerk ROT 12/440 in het geding tussen de minister en Quality. Ieder van de appellanten is partij in de procedure van de ander. De minister en Quality hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2013 (ECLI:RBROT:2013:CA0348). Beide partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2014. De minister en Quality hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Quality beschikt sinds 2003 over drie middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep (de kavels C05, C07 en C09). Op 24 juni 2011 heeft zij gevraagd om verlenging van deze vergunningen. Bij besluiten van 22 juli 2011 heeft de minister de vergunningen deels gewijzigd en verlengd tot 1 september 2017. Daarnaast heeft hij aan Quality een vergunning verleend voor digitale radio-omroep (T-DAB) voor 1/18 deel van de capaciteit in allotment 8A (digitaal frequentieblok) en deze gekoppeld aan de vergunning voor kavel C05. Aan de verlengde analoge vergunningen van Quality is onder meer de voorwaarde verbonden dat Quality overgaat tot simultane digitale uitzending van haar programma (simulcastverplichting). Aan de digitale vergunning is onder meer een voorwaarde verbonden over de tijdstippen waarop bepaalde delen van het netwerk voor digitale radio moeten zijn uitgerold (uitrolverplichting). Een en ander hangt samen met een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 (NFP), inhoudend dat de commerciële middengolfband alleen bestemd is voor vergunninghouders die in het bezit zijn van een eigen vergunning voor digitale omroep dan wel een doorgifte-overeenkomst hebben gesloten voor digitale omroep (voetnoten HOL004 en HOL006). Deze wijziging – bij besluit van 16 februari 2011 (Stcrt. 2011, 2948), voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – is ingegeven door de wens om een overgang te realiseren van analoge naar digitale radio, met als oogmerk afschakeling van de analoge radio-omroep zodra voldoende luisteraars gebruik maken van digitale etherradio. In de toelichting bij het gewijzigde NFP is vermeld dat houders van vergunningen voor analoge en digitale radioprogramma’s simultaan analoog en digitaal dienen uit te zenden, middels de gekoppelde frequentieruimte. Dit betekent voor Quality dat zij moet voldoen aan een simulcast- en uitrolverplichting. 1.3 Bij zijn besluit van 19 januari 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, verklaarde de minister de bezwaren van Quality voor zover gericht tegen de koppelings- en digitaliseringsverplichting niet-ontvankelijk. Voor het overige verklaarde hij de bezwaren ongegrond. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van Quality gegrond verklaard voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de minister van haar bezwaren tegen de koppelings- en digitaliseringsverplichting. De rechtbank heeft het besluit van de minister van 19 januari 2012 vernietigd en – zelf voorziend – deze bezwaren ongegrond verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft voorts het beroep van Quality tegen het wijzigingsbesluit van 19 juni 2012 niet-ontvankelijk verklaard, maar dit onderdeel van de uitspraak is in hoger beroep niet bestreden. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. “ 7. Het betoog van verweerder dat de omstandigheid dat eiseres geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen de wijziging van het NFP en dat het NFP rechtens onaantastbaar is geworden, brengt niet met zich dat de toepassing van het NFP bij de vergunningverlening niet meer aan de orde kan komen. Zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) van 30 oktober 2008, LJN: BG3832 (dit moet zijn: BG3831, toevoeging CBb), rechtsoverweging 6.1.4, ziet verweerder eraan voorbij dat de bepalingen van het NFP eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen verweerder en eiseres ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte, en dat in zoverre eerst bij de vergunningverlening voor eiseres concrete rechtsgevolgen ontstaan. 7.1 Hieruit volgt dat het beroep van eiser, voor zover verweerder zijn bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard, slaagt. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 7.2 Met het oog op een definitieve beslechting van dit geschil zal de rechtbank onderzoeken of zij op dit onderdeel zelf in de zaak kan voorzien. 7.3 Hoewel het NFP rechtens onaantastbaar is geworden, neemt dat niet weg dat de bepalingen van het NFP mogelijkerwijs als gevolg van een zogenoemde exceptieve toetsing buiten toepassing zouden moeten blijven. Daarvan is sprake als een of meerdere bepalingen van het NFP wegens strijd met een hogere rechtsregel en/of een of meerdere beginselen van behoorlijk bestuur buiten toepassing dienen te blijven. 7.4 Uit hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht blijkt niet van strijd van het NFP met enig algemeen verbindend voorschrift, terwijl evenmin is gebleken van strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. In de motivering behorend bij de verlengingsbeschikking heeft verweerder, onder verwijzing naar zijn digitaliseringsbeleid, aangegeven dat transitie van analoge naar digitale radio wenselijk is. In het aanvullend verweerschrift van 28 februari 2013 heeft verweerder nader gewezen op de voordelen van digitale radio boven analoge middengolfuitzendingen, te weten: betere kwaliteit, meer kanalen, groter en langdurig bereik, en lagere distributiekosten. Verweerder heeft daarmee overtuigend gemotiveerd dat digitalisering doelmatig is, zodat van strijd met enig algemeen verbindend voorschrift geen sprake is, terwijl onder deze omstandigheden evenmin tot het oordeel kan worden gekomen dat er sprake is van kennelijk onredelijke of onevenwichtige besluitvorming. Dat de in het NFP gemaakte keuzes mogelijk voor een individuele vergunninghouder, zoals eiseres, bezwaarlijk zijn, maakt dit niet anders. Daarnaast kan van de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake zijn vanwege de bijzondere, in artikel 3.3, tweede en derde lid, van de Tw vastgelegde, positie van de publieke omroep. Dit is een andere positie, gezien de specifieke taken die aan deze omroep zijn toevertrouwd, dan die van eiseres als houder van vergunningen voor commerciële radio-omroep. 7.5 De bezwaren die door verweerder niet-ontvankelijk zijn verklaard, zijn daarom ongegrond. 8. Ten aanzien van de uitrolverplichting stelt de rechtbank vast dat eiseres eerst per 1 september 2015 verplicht is om digitaal uit te zenden in een beperkt gebied voor slechts één vergunning, zodat deze uitrolverplichting, bij een looptijd van de drie vergunningen tot 1 september 2017, bezwaarlijk als onevenredig kan worden gekwalificeerd. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.” Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, het bestreden besluit heeft vernietigd, de bezwaren alsnog ongegrond heeft verklaard, heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit en zij de minister heeft veroordeeld tot de betaling van griffierecht en proceskosten; verklaart het beroep tegen het besluit van 19 januari 2012, voor zover daarin het bezwaar van Quality niet-ontvankelijk is verklaard, ongegrond; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, mr. C.M. Wolters en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2014. w.g. H.S.J. Albers w.g. O.C. Bos 3.1 De minister bestrijdt primair het oordeel van de rechtbank dat de rechtsgevolgen van het (gewijzigde) NFP pas bij de vergunningverlening zijn ingetreden en dat hij daarom de bezwaren van Quality die zich richten tegen de in het NFP neergelegde koppelings- en digitaliseringsverplichting ontvankelijk had moeten verklaren. Het NFP is een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Het is in werking getreden op 20 februari 2011 en bevat geen overgangsrecht. Ook de rechtsgevolgen die het NFP teweeg brengt zijn daarom op 20 februari 2011 in werking getreden. Vanaf het moment van inwerkingtreding van het NFP kon Quality niet meer in aanmerking komen voor een vergunning voor analoge radio-omroep zonder koppeling met digitale radio. De vergelijking met de uitspraak van 30 oktober 2008 in de zaak Airdata (ECLI:NL:CBB: 2008:BG3831) gaat niet op. Rechtsoverweging 6.1.4 van die uitspraak ziet op wetgeving die is vervallen. Ten tijde van die uitspraak was de ontwerp-vergunning geen voor bezwaar en beroep vatbaar besluit, zodat pas voor het eerst in rechte kon worden opgekomen bij de vergunningverlening. In deze casus is er een gewijzigd NFP. De rechtsgevolgen zijn niet neergelegd in de vergunning maar in de voetnoten bij het NFP. In dit verband is rechtsoverweging 6.1.3 van de Airdata-uitspraak van belang. Deze ziet op het eerder vastgestelde NFP als besluit versus een later besluit. Het College oordeelde dat de beperking reeds in het NFP was neergelegd. Subsidiair betoogt de minister dat de bezwaren van Quality om andere redenen ongegrond hadden moeten worden verklaard dan de rechtbank heeft gedaan. De rechtbank heeft haar uitspraak daarom op dit punt onjuist gemotiveerd. Wat de door de rechtbank toegepaste exceptieve toetsing betreft merkt de minister op dat dit ten aanzien van een voor beroep vatbaar besluit als het NFP niet mogelijk is. Exceptieve toetsing is voorbehouden aan algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. 3.2 Quality heeft in haar schriftelijke zienswijze de beroepsgronden van de minister bestreden. 3.3 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de bezwaren, voor zover gericht tegen de koppelings- en digitaliseringsverplichting overweegt het College het volgende. Rechtsoverweging 6.1.4 in de uitspraak van het College van 30 oktober 2008, waarop de rechtbank haar oordeel baseert dat de minister deze bezwaren ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard luidt als volgt. “6.1.4 De vierde, vijfde en zesde grief van de minister zijn gebaseerd op het standpunt dat het besluit tot vergunningverlening aan Versatel voor wat betreft de daaraan verbonden voorschriften niet op rechtsgevolg is gericht, nu die voorschriften reeds in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit en in de ontwerpvergunningen waren verankerd. Deze grieven falen. De minister ziet eraan voorbij dat genoemde voorwaarden eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen de minister en Versatel ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte en dat hierdoor binnen deze rechtsbetrekking de uit deze voorwaarden voortvloeiende rechtsgevolgen ontstaan. Het College is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het besluit tot vergunningverlening aan Versatel op rechtsgevolg is gericht.” 3.4 Aan Quality zijn voorwaardelijke vergunningen verleend. Tegen de desbetreffende besluiten stonden voor Quality de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep open, aangezien deze besluiten voor haar rechtsgevolgen in het leven riepen. Het bestaan van de koppelings- en digitaliseringsverplichting vloeit rechtstreeks voort uit het NFP. Gelet hierop richt het bezwaar van Quality zich mede tegen dat besluit. De termijn waarbinnen tegen het NFP bezwaar openstond was evenwel (lang) verstreken en Quality heeft het bezwaar daartegen onverschoonbaar te laat gemaakt, zodat de minister dit terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het oordeel van de rechtbank dat het besluit van de minister in zoverre dient te worden vernietigd houdt daarom geen stand. De primaire grond van de minister slaagt en de overige gronden van de minister behoeven om die reden geen bespreking. 3.5 Quality heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd. De rechtbank hanteert bij de exceptieve toetsing in rechtsoverweging 7.4 een onjuiste maatstaf. De vraag is niet of (in algemene zin) “digitalisering doelmatig is”. De vraag is of de aan de analoge vergunningen opgelegde beperking in de vorm van een digitale vergunning betrekking heeft op een doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte. Tevens moet beoordeeld worden of de verlenging – in welk geval beperkingen kunnen worden opgelegd – van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke of onevenwichtige besluitvorming. Er is strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat middengolfvergunninghouders ten onrechte op dezelfde manier worden behandeld als FM-vergunninghouders. Digitalisering is voor de middengolf ondoelmatig. 3.6 De minister heeft in zijn schriftelijke zienswijze betoogd dat honorering van de eerste beroepsgrond van Quality zou moeten leiden tot vernietiging van de verlengingsbesluiten, omdat de vergunningen alleen mogen worden verlengd als dit van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. 3.7.1 Voor zover het hoger beroep van Quality zich richt tegen de motivering die de rechtbank – zelf voorziend – in r.o. 7.4 aan haar ongegrondverklaring van de bezwaren van Quality ten grondslag heeft gelegd, kan daaraan worden voorbijgegaan. De rechtbank heeft immers het bestreden besluit op het punt besproken onder 3.4 ten onrechte vernietigd, zodat de uitspraak niet in stand kan blijven. De rechtbank had het beroep tegen de niet-ontvankelijk verklaring van de bezwaren tegen de koppelings- en digitaliseringsverplichting ongegrond moeten verklaren. 3.7.2 Voor zover het hoger beroep van Quality zich richt tegen de ongegrondverklaring van het beroep overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van het ten tijde van belang geldende Frequentiebesluit kan de minister een vergunning (…) niet verlengen, tenzij (…) verlenging naar het oordeel van de minister van belang is voor de overgang van analoge naar digitale techniek. Hieruit volgt dat de minister, om het verzoek van Quality om verlenging van haar analoge vergunningen te kunnen inwilligen, niet anders kon doen dan voorwaarden ten behoeve van de overgang naar digitale techniek aan de verlengde vergunningen te verbinden. Zou hij dat niet hebben gedaan dan hadden de aanvragen van Quality moeten worden afgewezen. Met betrekking tot de aard van de voorwaarden geldt dat de koppeling tussen de middengolf en digitale radio-omroep en de daaraan verbonden simulcastverplichting is vastgelegd in het NFP, zodat de minister daaraan gebonden was. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat voor een exceptieve toetsing van het NFP geen aanleiding bestaat, aangezien het NFP een besluit is van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, waartegen beroep heeft opengestaan. Het College wijst in dit verband op zijn uitspraken van 25 januari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012: BV2638) en 7 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV8962) en op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013: BY8571). Het College volgt wel het oordeel van de rechtbank dat de opgelegde uitrolverplichting niet onevenredig is. De hogerberoepsgrond van Quality treft geen doel. 3.8 Het hoger beroep van de minister is gegrond en het hoger beroep van Quality is ongegrond. 3.9 De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.