ECLI:NL:CBB:2014:454

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 14/159 11100 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2014 op het hoger beroep van: [naam 1] v.o.f., te [plaats], appellante (gemachtigde: [naam 2], vennoot), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 2014, kenmerk ROT 12/3936, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder (gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 januari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:473). Verweerder heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2014. Partijen werden daar vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Op 18 februari 2012 heeft een inspectie plaatsgevonden bij appellante. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens deze inspectie heeft verweerder appellante een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van het zogenoemde rookverbod in de horeca (artikel 11a, vierde lid van de Tabakswet juncto artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337; hierna: Besluit)). 1.3 Bij besluit van 13 augustus 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen deze boete ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Het College verwijst naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

3.1 Op grond van artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit is – voor zover van belang – degene die het beheer heeft over een horeca-inrichting verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Ingevolge het tweede lid geldt deze verplichting niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met een oppervlakte van minder dan 70m². Onder een horeca-inrichting wordt in het Besluit verstaan een bedrijf waarin de bedrijfsactiviteiten vrijwel uitsluitend bestaan uit het bedrijfsmatig, of anders dan om niet, verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse (artikel 1, aanhef, onder b). Tussen partijen is in geschil of appellantes bedrijf kan worden aangemerkt als een horeca-inrichting in de zin van het Besluit. 3.2 Uit het proces-verbaal van de inspectie bij appellante blijkt dat buiten het café een bord is waargenomen, met daarop de tekst: “pannenkoeken, schnitzel, biefstuk, koffie en gebak”. Appelante betwist niet dat zij – wanneer erom wordt gevraagd en als de drukte het toelaat – etenswaren als een biefstuk, pannenkoeken en tosti’s aanbiedt en serveert, maar zij stelt dat dit slechts incidenteel plaatsvindt. Zij wijst daartoe op haar jaarrekening over 2011, waaruit volgt dat alcoholhoudende drank ruim 80% van haar omzet bedraagt. In de overige 20% zit ook nog de omzet van de zogenoemde soft drinks, thee, koffie en borrelhappen. Het aandeel van de etenswaren in de omzet is dus zeer beperkt, aldus appellante, zodat daarmee is aangetoond dat zij vrijwel uitsluitend alcoholhoudende drank verstrekt en derhalve kan worden aangemerkt als een horeca-inrichting in de zin van het Besluit. De uitzondering op het rookverbod is op haar van toepassing aangezien zij een zelfstandige zonder personeel is die een horecabedrijf exploiteert met een oppervlakte van minder dan 70m². 3.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze uitzondering op het rookverbod beperkt moet worden uitgelegd. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit blijkt dat de bedoeling van de wetgever is geweest om een uitzondering te maken voor zogenaamde huiskamercafés. In dergelijke cafés mogen eenvoudige borrelhapjes geserveerd worden. De door appellante geserveerde etenswaren kunnen daarvoor echter niet doorgaan, aldus verweerder. In het fiscale recht wordt ‘vrijwel uitsluitend’ ook vertaald als 90% of meer. Dat sluit aan bij het dagelijkse taalgebruik. Volgens de jaarrekening blijkt dat 20% van appellantes omzet wordt gegenereerd door etenswaren en door niet-alcoholische dranken. Dat betekent volgens verweerder dat appellantes bedrijf niet vrijwel uitsluitend gericht is op het verstrekken van alcoholhoudende dranken, zodat het niet kan worden aangemerkt als een horeca-inrichting in de zin van het Besluit. De uitzondering op het rookverbod is daarom niet op deze inrichting van toepassing. 3.4 Het College overweegt als volgt. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit volgt – naar verweerder terecht opmerkt – dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een uitzondering te maken voor de zogenaamde huiskamercafés: deze (zeer) kleine buurtkroegjes, waar de kroeg een sociale functie vervult vergelijkbaar met die van de huiskamer in een huisgezin, vallen niet onder het horeca-rookverbod. Voorts blijkt uit de Nota van Toelichting dat het niet voldoende is dat een bedrijf alcoholhoudende drank verstrekt, maar dat het moet gaan om een bedrijf waarin de bedrijfsactiviteiten vrijwel uitsluitend bestaan uit het verstrekken van alcoholhoudende drank. Dit brengt mee dat de genoemde uitzondering op het rookverbod uitsluitend ziet op de kleine cafés, en niet tevens op restaurants, snackbars, coffeeshops, eetcafés, cafetaria’s, hotels, etc, zo volgt uit de Nota van Toelichting. Niet in geschil is dat appellante ten tijde van het boetebesluit etenswaren aanbood en serveerde, waaronder biefstuk, pannenkoeken en tosti’s. Met verweerder is het College van oordeel dat deze etenswaren niet voor eenvoudige borrelhapjes kunnen doorgaan. Voorts is geconstateerd dat appellante (onder andere door middel van een bord voor de deur) kenbaar maakte dergelijke etenswaren te serveren. Appellante betwist dit niet. Appellante profileerde zichzelf aldus als een horeca-inrichting, waar ook etenswaren werden aangeboden en geserveerd. Genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat appellante niet kan worden aangemerkt als een horeca-inrichting in de zin van het Besluit waarop de uitzondering op het rookverbod van toepassing is. De verwijzing naar de jaarrekening kan appellante niet baten. Dat zij ruim 80% van haar omzet haalt uit alcoholhoudende dranken kan naar het oordeel van het College niet leiden tot de conclusie dat sprake is van het vrijwel uitsluitend verstrekken van alcoholhoudende drank als bedoeld in de definitie van horeca-inrichting in de zin van het Besluit. Het ter zitting van het College door appellante genoemde omzetpercentage voor de etenswaren (8 tot 10%), de inzichtelijkheid van de cijfers nog daargelaten, leidt evenmin tot die conclusie. Gelet op het voorgaande, oordeelt het College dat appellantes inrichting niet kan worden aangemerkt als een bedrijf waarin de bedrijfsactiviteiten vrijwel uitsluitend bestaan uit het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholhoudende drank en derhalve is haar inrichting geen horeca-inrichting in de zin van het Besluit. De uitzondering op het rookverbod is niet op haar van toepassing. 3.5 Nu appellante niet betwist dat werd gerookt in het café, staat vast dat zij het rookverbod van artikel 11a Tabakswet juncto artikel 3 Besluit heeft overtreden. Verweerder was dan ook op grond van artikel 11b van de Tabakswet bevoegd tot oplegging van een boete. Conform (de bijlage bij) het Besluit is deze boete vastgesteld op € 600,-. Het College is, evenals de rechtbank, niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de boete in dit geval niet in rechte stand kan houden. 3.6 Het College heeft, na sluiting van het onderzoek, kennis genomen van het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2928). Gelet op het legaliteitsbeginsel, neergelegd in artikel 1 Wetboek van Strafrecht en artikel 7 EVRM, verbindt het College aan dat arrest geen consequenties voor de onderhavige (boete)zaak. 3.7 Het hoger beroep is ongegrond. 3.8 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2014. w.g. W.E. Doolaard w.g. P.H. Broier