ECLI:NL:CBB:2014:258

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/295 12510 uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 juli 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam], te [plaats], verzoeker (gemachtigde: mr. T. de Beet), en burgemeester en wethouders van Gouda, verweerders (gemachtigde: J. Verweij). Bij besluit van 5 maart 2014 (het primaire besluit) hebben verweerders aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het verbod om op zondag zijn winkel voor het publiek geopend te hebben. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2014. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014. w.g. S.C. Stuldreher w.g. O.C. Bos 1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 2. Verzoeker heeft een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening: niet kan worden uitgesloten dat het voldoen aan de in het primaire besluit opgelegde last, zoals verzoeker heeft gesteld, omzetverlies en verlies aan vaste klanten tot gevolg zal hebben. Gelet op het blijvende karakter van het financiële verlies als gevolg van het verlies aan vaste klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in bezwaar of beroep zou blijken dat het primaire besluit niet in stand kan blijven, het daaruit voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd, zodat louter een financieel belang aan de orde zou zijn. 3. De voorzieningenrechter staat zodoende voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is. Als zo’n situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekers bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van het bestreden besluit – hier het primaire besluit – gediende belangen. 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker zijn winkel op zondag 12, 19 en 26 januari 2014 en op zondag 9 februari 2014 voor het publiek geopend heeft gehad. De vraag die partijen verdeeld houdt is of verzoeker hiermee het in de Winkeltijdenwet neergelegde verbod tot zondagsopenstelling heeft overtreden, zodat verweerders bevoegd waren om handhavend op te treden, of dat voor hem een vrijstelling of ontheffing van dit verbod geldt, zodat verweerders die bevoegdheid niet hadden. 4.2. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende wettelijk kader van belang. In de Winkeltijdenwet is bepaald dat het verboden is om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben (artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet). Van dit verbod kan bij algemene maatregel van bestuur vrijstelling worden verleend ten behoeve van de verkoop van nieuwsbladen en tijdschriften (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, van de Winkeltijdenwet). Dit is gebeurd in de vorm van een vrijstelling voor winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk nieuwsbladen en tijdschriften plegen te worden verkocht (artikel 9 van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet). Verder kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling van dit verbod verlenen (artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet). De vrijstelling kan onder beperkingen worden verleend en er kunnen voorschriften aan worden verbonden (artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet). De gemeenteraad van Gouda heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door bij verordening vrijstelling te verlenen van het verbod tot zondagsopenstelling op door verweerders aangewezen zondagen of feestdagen (artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenverordening Gouda 2014). Daarbij is bepaald dat verweerders een onderscheid kunnen maken tussen verschillende delen van de gemeenten en tussen winkels behorende tot verschillende branches of categorieën (artikel 2, tweede lid, van de Winkeltijdenverordening Gouda 2014). Verweerders hebben in hun vergadering van 10 september 2013 de volgende zondagen en feestdagen aangewezen (Koopzon- en feestdagenbesluit): a) alle zon- en feestdagen met uitzondering van eerste Kerstdag, eerste Paasdag en eerste Pinksterdag voor perifere detailhandel (zoals bijvoorbeeld bouwmarkten, meubelzaken, tuincentra) en detailhandel op perifere locaties, te weten de Goudse Poort, Gouwespoor, Kromme Gouwe en Gouwestroom, supermarkten, winkels met overwegend typisch Goudse en/of op toeristen gerichte producten, winkels met overwegend dagverse/beperkt houdbare waar zoals bakkers en bloemisten; en b) de eerste zondag van de maand, de zondag voor 5 december, alle zondagen in december, alle feestdagen met uitzondering van eerste Kerstdag, eerste Paasdag, en eerste Pinksterdag voor overige detailhandel (Binnenstad, wijkwinkelcentra, verspreide winkels). 5. Verzoeker voert primair aan dat in zijn winkel uitsluitend of hoofdzakelijk nieuwsbladen en tijdschriften plegen te worden verkocht, zodat zijn winkel onder de vrijstelling van artikel 9 van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet valt. Verweerders stellen zich op het standpunt dat deze vrijstelling hier niet geldt, omdat 75% van de oppervlakte van de winkel van verzoeker voor andere zaken dan de verkoop van nieuwsbladen en tijdschriften wordt gebruikt. Zoals partijen ter zitting hebben bevestigd, is hun verschil in opvatting over de toepasselijkheid van de vrijstelling gelegen in de uitleg van de in artikel 9 van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet vervatte eis dat in de winkel uitsluitend of hoofdzakelijk nieuwsbladen en tijdschriften plegen te worden verkocht. Verzoeker betoogt dat verweerders een verkeerde uitleg geven aan deze eis door bij de beantwoording van de vraag of daaraan wordt voldaan te kijken naar de oppervlakte van de winkel die voor de verkoop van nieuwsbladen en tijdschriften wordt aangewend en de daaruit voortvloeiende omzet en niet naar de aard van het assortiment. De voorzieningenrechter overweegt dat het criterium “uitsluitend of hoofdzakelijk” met betrekking tot het assortiment van een winkel ook voorkwam in de regeling die vóór 1 juli 2013 in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet was opgenomen met betrekking tot de verlening van ontheffing van het verbod op zondagsopenstelling voor de zogenoemde “avondwinkels”. Dit criterium is overgenomen uit artikel 9, vierde lid, van de Winkelsluitingswet 1976. Uit de memorie van toelichting bij die bepaling volgt dat het begrip “hoofdzakelijk” is ontleend aan de fiscale wetgeving, waar het ten minste 70% betekent (Kamerstukken II 1990-1991, 21 963, nr. 3, p. 15-16). Dit percentage werd in het kader van de regeling voor avondwinkels toegepast op de omzet van de winkel. Verzoeker heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat het grootste deel van zijn omzet voortkomt uit de verkoop van tabakswaren en kansspelproducten. Gelet hierop is geen sprake van een situatie waarin zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is. 6. Verzoeker voert vervolgens aan dat zijn winkel tot de “perifere detailhandel” moet worden gerekend, zodat deze op grond van het Koopzon- en feestdagenbesluit op alle zondagen (met uitzondering van eerste Kerstdag, eerste Paasdag en eerste Pinksterdag) geopend mag zijn. Verweerders stellen zich op het standpunt dat dit niet het geval is en verwijzen voor de invulling van het begrip “perifere detailhandel” naar artikel 9, tweede lid, onder a t/m d, van de Verordening Ruimte (actualisatie 2012) van de Provincie Zuid-Holland, dat in de adviesnota bij het Koopzon- en feestdagenbesluit wordt genoemd.