ECLI:NL:CBB:2014:257

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/59 5101 Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 mei 2014 in de zaak tussen [naam], te [plaats], appellant en de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. M. M. de Vries).

Bij besluit van 15 juni 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder appellants bedrijfstoeslag voor het jaar 2011 vastgesteld op grond van de Regeling GLB-inkomenssteun 2006 (de Regeling). Bij besluit van 19 december 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant hiertegen gedeeltelijk ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2014. Appellant is niet verschenen en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Appellant heeft met de Gecombineerde opgave 2011 om uitbetaling van zijn toeslagrechten verzocht en hiervoor in totaal 23 percelen opgegeven met een totale oppervlakte van 44.09 ha. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder appellants bedrijfstoeslag voor het jaar 2011 vastgesteld op € 12.472,53. Verweerder heeft de oppervlakte van de percelen 1 tot en met 6 en 8 tot en met 12 ten opzichte van het primaire besluit gewijzigd vastgesteld. Verweerder heeft tevens de zogenoemde slotenmarges van de percelen 1 tot en met 11 anders vastgesteld. Verweerder heeft voorts de percelen 12 tot en met 23 als niet subsidiabele bermen aangemerkt. 3. Bij de beoordeling van deze zaak zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. 3.1 Verordening (EG) nr. 73/2009 van de Raad van 19 januari 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor regelingen inzake rechtstreekse steunverlening aan landbouwers in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en tot vaststelling van bepaalde steunregelingen voor landbouwers, luidde ten tijde en voor zover van belang: "Artikel 2 - Definities Voor de toepassing van de onderhavige verordening gelden de volgende definities: (…) c) „landbouwactiviteit”: landbouwproducten produceren, (…) of telen met inbegrip van het oogsten, (...) of de grond in goede landbouw- en milieuconditie als vastgesteld op grond van artikel 6 houden; (…) h) „landbouwgrond”: om het even welke grond die wordt gebruikt als (…), blijvend grasland (…). Artikel 34 - Activering van toeslagrechten per subsidiabele hectare (…) 2. Voor de toepassing van deze titel wordt onder „subsidiabele hectare” verstaan: a) om het even welke landbouwgrond van het bedrijf, (…), die wordt gebruikt voor een landbouwactiviteit of die, indien de grond ook voor niet-landbouwactiviteiten gebruikt, overwegend voor landbouwactiviteiten wordt gebruikt, (…)." 3.2 Artikel 9 van Verordening (EG) nr. 1120/2009 van de Commissie van 29 oktober 2009 houdende bepalingen voor de uitvoering van de bedrijfstoeslagregeling waarin is voorzien bij titel III van Verordening (EG) nr. 73/2009 luidt voor zover hier van belang: " Overwegend gebruik voor landbouwdoeleinden Voor de toepassing van artikel 34, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 73/2009 wordt landbouwgrond van een bedrijf die ook voor niet-landbouwactiviteiten wordt gebruikt, aangemerkt als overwegend voor landbouwdoeleinden gebruikte grond indien het uitoefenen van de landbouwactiviteit geen noemenswaardige hinder ondervindt van de intensiteit, de aard, de duur en de planning van de niet-landbouwactiviteiten. (…)." 3.3 Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 is op 1 januari 2011 artikel 21a, vierde lid, van de Regeling in werking getreden. Dit artikellid luidt voor zover van belang: "Indien naar het oordeel van de minister blijkt dat een perceel (...) geheel of ten dele kennelijk niet voor de uitvoering van de landbouw wordt gebruikt of beschikbaar gehouden, dan komt de desbetreffende oppervlakte niet in aanmerking als subsidiabele landbouwgrond, bedoeld in artikel 34, eerste lid, van verordening 73/2009." 3.4 Met ingang van 1 april 2011 is aan de Beleidsregels inzake de toepassing van artikel 68 van de Regeling GLB-inkomenssteun 2006 (de Beleidsregels) een artikel 5a toegevoegd, waarin wordt aangegeven dat niet als ‘voor de uitvoering van de landbouw gebruikt of beschikbaar gehouden’ wordt beschouwd een perceel dat hoofdzakelijk een verkeerskundige of infrastructurele functie kent zoals bermen langs geasfalteerde of verharde doorgaande wegen, of langs parkeerterreinen of toegangspaden. In de nota van toelichting bij deze bepaling van de Beleidsregels is aangegeven, dat verweerder bij beoordelingen op grond van dit artikel landbouwers in de gelegenheid stelt om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aan te tonen of een perceel terecht is uitgesloten als subsidiabele hectare. 3.5 De Regeling luidde ten tijde hier in geding, voor zover hier van belang, als volgt: " Artikel 1Voor de toepassing van deze regeling wordt verstaan onder: (…)zj:sloot: sloot, met inbegrip van het talud. (…) Artikel 66:1. Bij de constatering van de oppervlakte van percelen landbouwgrond worden voor sloten die zijn gelegen tussen percelen landbouwgrond en die niet breder zijn dan 4 meter overeenkomstig door de Europese Commissie aanvaarde meetmethoden gerekend tot de volledig gebruikte oppervlakte van de desbetreffende percelen, waarbij de breedte van de sloot voor de helft aan elk van de aan weerskanten van de sloot gelegen percelen wordt toegerekend.2. Bij de constatering van de oppervlakte van percelen landbouwgrond worden sloten die zijn gelegen in een perceel landbouwgrond en die niet breder zijn dan 2 meter overeenkomstig door de Europese Commissie aanvaarde meetmethoden gerekend tot de volledig gebruikte oppervlakte van het desbetreffende perceel.3. De minimumoppervlakte, bedoeld in artikel 13, negende lid, van verordening 1122/2009 van sloten, bedraagt 0,01 ha." 4.1 Naar het College begrijpt, stelt appellant dat verweerder de oppervlakte en de slotenmarges voor de percelen 1 tot en met 11 onjuist heeft vastgesteld. Appellant kondigt in zijn beroepschrift aan dat hij een GPS-meting zal laten uitvoeren door een erkend bedrijf en dat hij het betreffende rapport aan het College zal toesturen. De percelen 4 en 7 zijn zogenaamde plas-dras percelen, die hij elk met een oppervlakte van 0,6 ha als slotenmarge heeft opgegeven. Hiervan is verweerder volgens appellant ten onrechte afgeweken. Het zijn percelen waar 5 tot 10 cm water op wordt gezet voor weidevogels en die 8 tot 10 maanden onder water staan. 4.2 Volgens appellant is de oppervlakte van de percelen 12 tot en met 23 subsidiabel. Anders dan verweerder meent, gaat het hier niet om bermen. De percelen worden door appellant gebruikt als landbouwgrond. De percelen waren voorbedrukt op de bedrijfskaart die bij de Gecombineerde Opgave 2011 hoort. Er is de afgelopen jaren wel steeds bedrijfstoeslag uitbetaald voor deze percelen en in het beheer en gebruik van deze percelen is in 2011 niets veranderd. 5.1 Verweerder ziet geen reden voor twijfel aan de juistheid van de door hem vastgestelde oppervlakte en slotenmarges van de percelen 1 tot en met 11. Appellant concretiseert niet waarom de vastgestelde oppervlakte en slotenmarges onjuist zijn. De oppervlakte van de percelen 4 en 7 komt volgens verweerder niet voor de slotenmarge in aanmerking, omdat ze, gelet op de artikelen 1, sub zj en 66 van de Regeling, niet voldoen aan de hiervoor geldende voorwaarden. 5.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de beleidswijziging ten aanzien van bermen ten tijde van de aanvraag om bedrijfstoeslag voor 2011 bekend was dan wel bekend had kunnen zijn. 5.3 Onder verwijzing naar artikel 2, aanhef en sub h, in verbinding met artikel 34, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 73/2009, artikel 21a, vierde lid, van de Regeling en artikel 5a van de Beleidsregels, betoogt verweerder dat de percelen 12 tot en met 23 niet als subsidiabele landbouwgrond zijn aan te merken. Het gaat om bermen die eerst en vooral een verkeerskundige of infrastructurele functie en bestemming hebben. Een berm wordt geacht onderdeel van een weg te zijn, mede gelet op artikel 1, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet.

Het College: - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het door appellant betaalde griffierecht van € 156,-- te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. L.C. Bannink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2014. w.g. S.C. Stuldreher w.g. L.C. Bannink

Hierin wordt een weg gedefinieerd als alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. Een berm geeft steun aan het weglichaam en dient als reserveruimte voor een eventuele verbreding van de weg, als uitwijkplaats in noodgevallen en ter geleiding van het verkeer. Tevens biedt een berm plaats voor straatmeubilair, zoals reflectorpaaltjes, bewegwijzering en dergelijke. Hoewel het in voorkomende gevallen in beginsel mogelijk is op bermen landbouwactiviteiten te verrichten kan niet worden gezegd dat deze percelen overwegend voor landbouwactiviteiten in gebruik zijn. Dit geldt volgens verweerder ook indien de percelen benut worden voor begrazing of de oogst ervan wordt vervoederd. 6.1 Voor zover appellant, gelet op zijn stelling dat in de afgelopen jaren de percelen 12 tot en met 23 voor de vaststelling van de bedrijfstoeslag wel in aanmerking zijn gebracht, een beroep heeft willen doen op het rechtszekerheidsbeginsel, overweegt het College dat dit beroep niet slaagt. Onder verwijzing naar (onder meer) de uitspraak van 6 december 2013 in de zaken 12/946 en 12/963 (ECLI:NL:CBB:2013:300), overweegt het College dat voor het jaar 2011 - anders dan voor het jaar 2010 - niet kan worden gezegd dat verweerder met de beleidswijziging inzake bermen inbreuk maakte op een gerechtvaardigde verwachting dat een eerdere uitvoeringspraktijk ongewijzigd zou worden voortgezet, of dat anderszins een inbreuk wordt gemaakt op de rechtszekerheid. De beleidswijziging was immers voor het jaar 2011 kenbaar voor de landbouwer, omdat deze vóór de opgave 2011 was gepubliceerd. Voor dat jaar kon appellant daarom tevoren bekend zijn met het nieuwe beleid van verweerder. 6.2. Het College ziet aanleiding eerst de vraag te beantwoorden of verweerder de percelen 12 tot en met 23 terecht niet in aanmerking heeft gebracht voor uitbetaling van toeslagrechten omdat zij als bermen moeten worden aangemerkt. Het College overweegt hierover als volgt. 6.2.1 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraken ECLI:NL:CBB:2012:BW6992 en ECLI:NL:CBB:2013:BZ6298 staat het verweerder in beginsel vrij om ten behoeve van zijn beschikkingenpraktijk categorieën van percelen te benoemen die naar zijn mening geen subsidiabele hectares opleveren omdat zij (in de regel) niet als landbouwgrond kunnen gelden, dan wel (in de regel) ongeschikt zijn voor de uitoefening van enige landbouwactiviteit. Op grond van artikel 5a van de Beleidsregels komen oppervlakte van bermen in de regel niet in aanmerking als subsidiabele landbouwgrond bedoeld in artikel 34, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 73/2009, omdat zij hoofdzakelijk een verkeerskundige of infrastructurele functie kennen en niet in overwegende mate voor landbouwactiviteiten in gebruik zijn. De vraag is echter of verweerder er voor de betreffende percelen in 2011 in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij, al dan niet volledig, moeten worden aangemerkt als bermen. 6.2.2 Het gaat bij de percelen 12 tot en met 23 om percelen die zijn opgegeven met de code 2301 'natuurlijk grasland met hoofdfunctie landbouw'. Dit zijn percelen met hoofdzakelijk natuurlijke vegetatie van grassen of andere kruidachtige voedergewassen, die begraasd worden en/of gemaaid voor ruwvoederwinning. Voor een beeld van deze percelen heeft verweerder ter zitting verwezen naar de bij het rapport fysieke controles bedrijfstoeslag 2010 (het rapport) gevoegde foto’s. Het College leidt hieruit af dat deze percelen geheel of gedeeltelijk samenvallen met die waarop het rapport betrekking heeft. In het rapport is vermeld dat appellant in het kader van de controle heeft aangegeven dat de percelen worden gemaaid en dat het geoogste gras wordt opgehooid, geschud en ingekuild. Nu verweerder de stelling van appellant niet heeft weersproken dat sinds 2006 in het beheer en het gebruik van de percelen niets is veranderd, gaat het College er van uit dat appellant de in het rapport genoemde landbouwactiviteiten ook in 2011 heeft uitgevoerd. Het College neemt daarom aan dat het om landbouwgrond gaat. 6.2.3 Ten aanzien van de vraag of de percelen 12 tot en met 23 al dan niet volledig kunnen worden aangemerkt als bermen overweegt het College als volgt. Uit het rapport, de daarbij behorende foto’s en de door verweerder overgelegde luchtfoto’s uit 2011 blijkt dat de percelen liggen langs een weg over een dijk, dat ze aan de andere zijde onder meer worden begrens door water, dat de gemiddelde breedte – voor zover hiervan in het rapport sprake is - varieert van circa 4,5 meter tot 8 meter en dat hier en daar verkeersborden en reflectorpaaltjes staan. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder desgevraagd aanvullend nog verklaard dat de breedte van een enkel perceel uitschiet in de richting van de 20 meter. Gelet op de in 6.2.2 genoemde landbouwactiviteiten is verweerder er naar het oordeel van het College niet in geslaagd om te motiveren dat de betreffende percelen volledig dienen te worden aangemerkt als bermen. Ter zitting heeft verweerder gesteld geen onderscheid te maken tussen een smalle strook grenzend aan de weg en de breedte van het volledige perceel, zelfs indien het zou gaan om een perceel van 20 meter breed. Verweerder acht blijkbaar het enkele feit dat sprake is van grond die grenst aan een weg voldoende om te kunnen spreken van een berm. Naar het oordeel van het College kan een perceel grond niet reeds omdat het direct naast een weg is gelegen en ongeacht zijn afmeting loodrecht op de lengte van de weg, geacht worden in zijn geheel hoofdzakelijk een verkeerskundige of infrastructurele functie te hebben en dus kennelijk niet voor de uitvoering van de landbouw gebruikt of beschikbaar gehouden te worden. Aan de door verweerder aangehaalde definitie in de Wegenverkeerswet komt geen betekenis toe, omdat hierin slechts is aangegeven dat een berm tot de weg behoort. De vraag of en tot waar een perceel als berm dient te gelden wordt hiermee niet beantwoord. Indien aanwijsbaar is dat ander gebruik plaatsvindt, zal dit onder ogen moeten worden gezien. Dit betekent dat verweerder afhankelijk van de situatie ter plaatse zal moeten beoordelen waarom en in hoeverre de landbouwactiviteiten van appellant op de percelen noemenswaardige hinder ondervinden van de intensiteit, de aard, de duur en de planning van de verkeerskundige en infrastructurele functie. In het algemeen lijkt dergelijke hinder minder goed voorstelbaar naar mate het perceel breder is en de grond verder van de weg af is gelegen. 6.2.4 Gelet op het vorenstaande is het bestreden besluit wat betreft de percelen 12 tot en met 23 genomen in strijd met het motiveringsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. 6.3.1 Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder de oppervlakte van de percelen 1 tot en met 11 en de daarbij behorende slotenmarges onjuist heeft vastgesteld. Daarbij is in aanmerking genomen dat appellant niet concreet heeft aangegeven waarom bedoelde oppervlakte en slotenmarges onjuist zouden zijn, dan wel wat de juiste oppervlakte en slotenmarges zijn. Het door appellant in het beroepschrift aangekondigde meetrapport heeft het College niet ontvangen. 6.3.2 Met betrekking tot de percelen 4 en 7 heeft verweerder ter zitting toegelicht dat het onder bepaalde voorwaarden mogelijk is om bedrijfstoeslag aan te vragen voor zogenaamde plas-dras percelen.