ECLI:NL:CBB:2014:25

College van Beroep voor het bedrijfsleven 12/368 30 januari 2014 8101 Uitspraak op het hoger beroep van: [onderneming] , te [vestigingsplaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 maart 2012, met kenmerk 11/1798 en 11/3914, in het geding tussen appellante en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (AFM). Gemachtigden van appellante: mr. G.P Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam. Gemachtigden van AFM: mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam. 1Het procesverloop in hoger beroep Op 5 april 2012 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 8 maart 2012 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2012:BV8617). Bij brief van 22 mei 2012 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 19 juli 2012 heeft AFM hierop gereageerd. Op 2 september 2013 heeft appellante nadere stukken overgelegd. Op 10 september 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Het hoger beroep van appellante is behandeld tezamen met het hoger beroep dat AFM tegen de hiervoor vermelde uitspraak heeft ingesteld en dat bij het College is geregistreerd onder nummer 12/394. Appellante werd vertegenwoordigd door mr. Roth, voornoemd, en [naam], directeur van [Holding], welke vennootschap bestuurder is van appellante. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Reeser Cuperus, voornoemd. Van de zijde van AFM is tevens verschenen mr. R. Meijer, werkzaam bij AFM. Ter zitting heeft appellante het College verzocht met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat het onderzoek ter zitting met gesloten deuren zal plaatshebben. Het College heeft dit verzoek afgewezen. 2De grondslag van het geschil in hoger beroep 2.1 Juridisch kader De Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 1.1In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:(…)e. financiële dienst of activiteit:1°. een financiële dienst als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (…);(…)f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/geldigheidsdatum_wijkt_af_van_zoekvraag/geldigheidsdatum_01-11-2009) bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;(…)j. overtreder: degene die een overtreding pleegt of medepleegt;k. overtreding: een inbreuk of intracommunautaire inbreuk;(…)n. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten. Artikel 2.101. Op het opleggen van een last onder dwangsom krachtens deze paragraaf zijn de artikelen 5:32, tweede lid, tot en met 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing, zijn de artikelen 5:48 tot en met 5:51 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing en is artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing.(…) Artikel 2.15(…)2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de bestuurlijke boete, indien het betreft een overtreding van artikel 8.8, ten hoogste € 450 000. Artikel 3.4(…)4. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden:a. een bestuurlijke boete opleggen;b. een last onder dwangsom opleggen.(…) Artikel 8.1(…) 2. In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:a. consument: een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf;b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;(…) Artikel 8.8Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.” In onderdeel d van de bijlage bij de Whc is artikel 8.8 van deze wet vermeld, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit, dit ter implementatie van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2005, L 149, blz. 22) (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). De voor dit geschil van belang zijnde artikelen uit boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarnaar artikel 8.8 Whc verwijst, luiden als volgt: “ Artikel 193a1. In deze afdeling wordt verstaan onder:a. consument: natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf;(…)d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken;g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;(…)2. In deze afdeling wordt mede verstaan onder gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product.(…) Artikel 193b1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, enb. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in (…) artikel (…) 193c (…) Artikel 193c1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:(…)b. 2.2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2.2 Op 30 maart 2010 heeft AFM ten kantore van appellante onderzoek gedaan naar naleving door appellante van de bij en krachtens de Wet financieel toezicht (Wft) gestelde eisen, beperkingen en voorschriften. In dat kader heeft AFM, naast bepaalde brochures en klantdossiers, achtentachtig geluidsopnamen, waarvan zevenenzestig met een duur van meer dan dertig seconden, verkregen van telefoongesprekken die tussen medewerkers van appellante en dertien consumenten zijn gevoerd in de periode vanaf november 2009 tot 30 maart 2010. AFM heeft drie opnamen geselecteerd en woordelijk uitgewerkt. Het betreft de telefoongesprekken met de nummers 26 van 16 november 2009 (propositie [A]), 81 van 23 november 2009 (propositie [B]) en 11 van 12 januari 2010 (propositie [C]). De informatie die uit die drie uitgewerkte telefoongesprekken naar voren kwam, is voor AFM aanleiding geweest de reikwijdte van het onderzoek uit te breiden naar de naleving van artikel 8.8 Whc. 2.2.3 Op 15 september 2010 heeft de AFM aan appellante een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom verstuurd, wegens overtreding van artikel 8.8 Whc. Bij besluit van 17 november 2010 heeft AFM geconstateerd dat appellante (onder meer) misleidende handelspraktijken verricht als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW en haar de last opgelegd om, kort gezegd, binnen vijf dagen deze met artikel 8.8 Whc strijdige activiteiten te staken en gestaakt te houden, en dat schriftelijk aan AFM te bevestigen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 4.000 per dag, met een maximum van € 80.000. Voorts heeft AFM beslist dat tot openbaarmaking van dit besluit zal worden overgegaan, indien een dwangsom wordt verbeurd. 2.2.4 Op 15 december 2010 heeft de AFM aan appellante een voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete verstuurd, wegens overtreding van artikel 8.8 Whc. Bij dit voornemen was gevoegd een onderzoeksrapportage van 15 december 2010, genummerd 1008-1133b (rapport). In dit rapport heeft AFM, voor zover hier van belang, geconcludeerd dat appellante in de drie uitgewerkte telefoongesprekken misleidend te werk is gegaan en dat zij aldus in het bijzonder oneerlijke handelspraktijken heeft verricht als bedoeld in artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, BW en artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW. AFM acht de handelspraktijk van appellante misleidend - samengevat - omdat appellante alleen de positieve elementen van het aangeboden product benadrukt, zonder te wijzen op de risico’s van het product, appellante stellige uitspraken doet over de looptijd - te weten de termijn waarbinnen de kavel in waarde zal stijgen - en de te behalen rendementen, en appellante feitelijk onjuiste informatie verstrekt. Bij besluit van 17 maart 2011 (ook: boetebesluit) heeft AFM appellante een boete van € 200.000 opgelegd, omdat zij (in elk geval) in de periode van november 2009 tot maart 2010, onder meer, misleidende handelspraktijken heeft verricht waardoor collectieve belangen van consumenten zijn geschaad, hetgeen een overtreding is van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW. Voorts heeft AFM beslist dat zij het boetebesluit met toepassing van artikel 2.23 Whc openbaar zal maken. 2.2.5 Bij uitspraak van 12 mei 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4829) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het tegen het boetebesluit gerichte verzoek om voorlopige voorziening van appellante toegewezen, in die zin dat dit besluit is geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 2.2.6 Bij besluiten van respectievelijk 17 maart 2011 en 24 augustus 2011, waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft AFM de bezwaren van appellante tegen het dwangsombesluit van 17 november 2010 en het boetebesluit van 17 maart 2011 ongegrond verklaard. Ten aanzien van de openbaarmaking heeft AFM in het besluit van 17 maart 2011 haar standpunt gehandhaafd dat in geval van verbeurdverklaring van de dwangsom de last openbaar zal worden gemaakt. In het besluit van 24 augustus 2011 heeft AFM ten aanzien van de openbaarmaking overwogen dat na het definitief worden van dit besluit aan haar eerdere beslissing tot publicatie van de boete uitvoering zal worden gegeven. 2.2.7 De rechtbank heeft de beroepen van appellante gegrond verklaard en de bestreden besluiten van 17 maart 2011 en 24 augustus 2011 vernietigd. De rechtbank acht niet aangetoond dat appellante artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193i, aanhef en onder c, BW (agressieve handelspraktijk, welke overtreding door AFM eveneens aan de (bestreden) besluiten ten grondslag was gelegd) heeft overtreden. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit van 17 maart 2011 heeft de rechtbank in stand gelaten voor zover de in bezwaar gehandhaafde last ziet op het door appellante staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW (misleidende handelspraktijken) en het informeren van AFM dat die overtreding is gestaakt alsook op de begunstigingstermijn en de hoogte van de dwangsom. Het primaire besluit van 17 november 2010 heeft de rechtbank herroepen, voor zover dat besluit op meer ziet dan het staken en gestaakt houden van voornoemde overtreding en op openbaarmaking van de last als zodanig. Voorts heeft de rechtbank het primaire besluit van 17 maart 2011, waarbij aan appellante een boete van € 200.000 is opgelegd en tot openbaarmaking van de boete is besloten, herroepen en appellante een boete van € 50.000 opgelegd voor overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW. Voor de desbetreffende overwegingen van de rechtbank wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. 3.1 Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank - voor zover de rechtbank heeft vastgesteld dat appellante artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden, de last onder dwangsom in zoverre in stand is gelaten en haar ter zake een boete van € 50.000 is opgelegd - op vrijwel alle onderdelen bestreden. Appellante heeft een negental gronden aangevoerd, die het College in het navolgende zal bespreken. AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop het College bij de bespreking van de gronden van het hoger beroep zal ingaan. 3.2 Vooreerst licht het College nader toe waarom het geen aanleiding heeft gezien aan artikel 8:62, tweede lid, Awb toepassing te geven. Bij aanvang van de zitting heeft appellante het College verzocht te bepalen dat het onderzoek ter zitting in beide zaken geheel zal plaatshebben met gesloten deuren, omdat in deze procedures, nu AFM zich niet bij het door de rechtbank ter zake gegeven oordeel heeft neergelegd (zaak 12/394), tevens de beslissing tot openbaarmaking van de last onder dwangsom en het boetebesluit in geding is. Het College stelt met appellante vast dat de Whc niet een met artikel 1:101 Wft overeenkomende bepaling kent. Dit artikel geeft voor het geval dat tegen een boete- of dwangsombesluit op grond van de Wft bezwaar (respectievelijk eventueel beroep tegen de beslissing op dit bezwaar) is ingesteld en bij wijze van voorlopige voorziening een publicatieverbod van dat besluiten is opgelegd, een regeling die inhoudt dat het onderzoek van het bezwaar, respectievelijk het beroep ter zitting plaatsvindt met gesloten deuren. Voor analoge toepassing van dit artikel, zoals door appellante bepleit, bestaat geen aanleiding, reeds niet omdat de daarin bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Er is in hoger beroep geen bij wijze van voorlopige voorziening ingesteld publicatieverbod van kracht.Het College overweegt voorts dat ingevolge artikel 8:62, eerste lid, Awb de zitting openbaar is. Het tweede lid van dit artikel noemt limitatief vier gronden die voor de rechter aanleiding kunnen zijn te bepalen dat het onderzoek met gesloten deuren zal plaatsvinden. Deze vier gronden komen ook voor in artikel 269 van het Wetboek van Strafvordering en zijn ontleend aan artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De eerste twee gronden - openbare orde of goede zeden en het belang van de veiligheid van de staat - zijn hier niet aan de orde. De derde grond betreft, voor zover hier van belang, de mogelijkheid dat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen behandeling met gesloten deuren eist. Daarvan is bij een openbare behandeling van een beroep tegen een punitieve sanctie opgelegd aan een rechtspersoon wegens het voeren van oneerlijke handelspraktijken geen sprake. Voor toepassing van het vierde criterium is vereist dat openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Het College ziet geen grond voor het oordeel, dat het belang van een goede rechtspleging, dat zich in het algemeen niet verzet tegen berechting in het openbaar van misdrijven en overtredingen van allerlei aard, in dit geval geschaad zou worden door de behandeling in het openbaar van beroep tegen een sanctiebesluit als hier aan de orde. Het College tekent daarbij aan dat er een substantieel verschil is tussen de beslissing tot actieve openbaarmaking van een sanctiebesluit op grond van artikel 2.23 Whc en de mogelijkheid dat een consument door de openbaarheid van een rechtszitting van het bestaan van zo’n sanctiebesluit op de hoogte zou komen. Voor zover het appellante erom is te doen dat het feit dat haar wegens het overtreden van de Whc een boete is opgelegd niet eerder openbaar wordt gemaakt dan nadat het College onherroepelijk over de beslissing van AFM tot openbaarmaking van het boetebesluit heeft geoordeeld, wijst het College erop dat ingevolge artikel 8:78 Awb zijn beslissing in het openbaar wordt uitgesproken. Bij publicatie van die uitspraak vindt anonimisering plaats volgens de daarvoor geldende richtlijnen. 3.3 Appellante kan zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank (in rubriek 5.1 van de aangevallen uitspraak) dat de toepasselijkheid van de Wft niet reeds met zich brengt dat AFM niet bevoegd is op grond van de Whc op te treden. Het College overweegt dat de wet niet in een afbakening van het toepassingsgebied van Wft en Whc voorziet. Aan hetgeen met betrekking tot de handhaving door AFM is overwogen in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Wet oneerlijke handelspraktijken; Wohp) (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 928, nr. 3, blz. 7-8) kan slechts worden ontleend dat de bepalingen over oneerlijke handelspraktijken (artikel 8.8 Whc en de artikelen uit boek 6 BW betreffende oneerlijke handelspraktijken waarnaar eerstgenoemd artikel verwijst) als algemeen en de bepalingen die zien op financieel toezicht als bijzonder zijn te beschouwen. Als de bijzondere regeling in een dergelijke situatie niets over een bepaald geval regelt, past men de algemene toe. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de Wft geen bijzondere bepalingen inhoudt over de hier geconstateerde gedraging: het verrichten van misleidende handelspraktijken. Voor zover appellante kant worden geacht met hetzelfde feitelijk handelen ook de voorwaarden verbonden aan de haar op grond van de Wft verleende vrijstelling te buiten te zijn gegaan, is rechtens sprake van een wezenlijk andere gedraging dan hier aan de orde. De Whc voorziet wél in instrumenten om tegen het verrichten van misleidende handelspraktijken handhavend op te treden en kent de bevoegdheid tot toepassing daarvan toe aan AFM. De rechtbank is derhalve terecht aan dit betoog van appellante voorbijgegaan. 3.4 Appellante heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte (in rubriek 6.1) heeft geoordeeld dat de bestreden besluiten een (adequate) juridische grondslag hebben. Evenals de rechtbank ziet het College niet in dat de wetgever met het bepaalde in artikel 8.8 Whc geen verbod heeft ingesteld. Uit dit artikel volgt dat een handelaar de bepalingen in het BW omtrent oneerlijke handelspraktijken niet mag overtreden. Voor zover hier aan de orde is het op grond van die bepalingen een handelaar verboden jegens de consument een oneerlijke handelspraktijk te verrichten en in het bijzonder is het hem niet toegestaan een misleidende handelspraktijk te verrichten. Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. Voorts kan worden gewezen op de Memorie van Toelichting bij de Wohp (blz. 18), waar is vermeld dat de bepalingen uit het BW omtrent oneerlijke handelspraktijken zijn overgenomen in de Whc (artikel 8.8), alsmede dat deze normen concreet en nauwkeurig zijn omschreven en zich derhalve lenen voor bestuursrechtelijke handhaving. Dit betekent, aldus de Memorie van Toelichting, dat de AFM bij overtreding van deze bepalingen bestuursrechtelijk kan handhaven en onder meer een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete kan opleggen. Het betoog van appellante dat toetsing aan de bestanddelen van de kernbepaling betekent dat van een overtreding geen sprake kan zijn als niet tevens aan artikel 6:193b BW is voldaan, treft geen doel. Uit het derde lid van artikel 6:193b BW volgt dat indien artikel 6:193c BW van toepassing is, niet tevens aan de algemene norm van het in artikel 6:193b BW bepaalde hoeft te worden getoetst. Dit is ook verwoord in de Memorie van Toelichting bij de Wohp (blz. 2 en 14). Hetgeen appellante ten aanzien van de in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW vereiste causaliteit naar voren heeft gebracht, slaagt evenmin. De strekking van de zin “waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen” acht het College voldoende duidelijk. Het artikel ziet op de situatie dat de handelaar door het verstrekken van informatie die feitelijk onjuist is of misleidend is of kan zijn, de gemiddelde consument op het verkeerde been heeft gezet of heeft kunnen zetten. Het woord “waardoor” brengt tot uitdrukking dat die feitelijke onjuiste of misleidende informatie het geschikte middel moet zijn om de gemiddelde consument tot een overeenkomst te doen besluiten. Met de zinsnede “besluit over een overeenkomst” wordt blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wohp (blz. 14) bedoeld een door de consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat. De stelling van appellante in dit verband dat AFM heeft verzuimd de causaliteit te toetsen, onderschrijft het College niet. Ten aanzien van de verschillende verweten gedragingen heeft AFM telkens toegelicht wat die gedraging inhield en wat het effect daarvan was of kon zijn op de consument en zijn eventuele beslissing over de aanbieding van appellante. Met betrekking tot het begrip ‘gemiddelde consument’ heeft appellante zich terecht op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de fictieve doorsnee consument, dat wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, waarbij tevens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (zie ook Memorie van Toelichting bij de Wohp, blz. 14). Het College stelt vast dat in het kader van de vraag of appellante artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden AFM eveneens van deze definitie van het begrip ‘gemiddelde consument’ is uitgegaan. In het onderhavige geval hoefde AFM naar het oordeel van het College geen aanleiding te zien die groep nader te specificeren. De keuze voor voornoemde definitie betekent wel dat sprake moet zijn van een zekere evidentie dat de consument die tot die groep van gemiddelde consumenten kan worden gerekend, door de handelspraktijk kan worden misleid. 3.5 Appellante heeft voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte (in rubriek 11) heeft geoordeeld dat in afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW voldoende concreet is omschreven welke gedragingen als misleidende handelspraktijk worden aangemerkt om voor overtreding daarvan een punitieve sanctie te kunnen opleggen. Het College ziet niet in dat de in artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW vervatte norm te weinig concrete aanknopingspunten zou bieden en te veel ruimte voor discussie zou laten om appellante in staat te stellen haar gedrag op die norm af te stemmen. Deze norm, welke appellante volgens AFM heeft overtreden, maakt voldoende duidelijk welke gedragingen als misleidende handelspraktijk worden aangemerkt. Zo kan hieruit worden opgemaakt dat het een handelaar bij het aanbieden van zijn product niet is toegestaan de consument informatie te verstrekken die ertoe kan leiden dat hij van bijvoorbeeld de risico’s van het product een verkeerd beeld krijgt en die hem ertoe kan verleiden over de aanbieding een beslissing te nemen die hij normaal gesproken niet zou hebben genomen. Gedraagt een handelaar zich op zodanige wijze dat dit schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, dan is sprake van een inbreuk en daarmee van een overtreding en kan daartegen op grond van de Whc worden opgetreden. Hetgeen onder ‘inbreuk’ en ‘collectieve belangen’ moet worden verstaan is in de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 411, nr. 3, blz. 15-17) voldoende toegelicht. Van strijd met het in artikel 7 EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod is naar het oordeel van het College geen sprake (zie in dit verband ook de Memorie van Toelichting bij de Wohp, blz. 18). 3.6 Naar de mening van appellante heeft de rechtbank ten onrechte (in de rubrieken 7.1 tot en met 7.3) geoordeeld dat van de zijde van appellante sprake zou zijn geweest van het verstrekken van misleidende informatie. Voorts is appellante het niet eens met het oordeel (in rubriek 10.1) dat in dit geval collectieve belangen van consumenten in het geding zijn alsmede dat het gegeven dat in drie telefoongesprekken onzorgvuldigheden voorkomen voldoende is om appellante misleidende handelspraktijken te verwijten. Het College is met AFM van oordeel dat bij het vaststellen van de overtreding betekenis toekomt aan het feit dat in het verkoopmodel van appellante de telefoongesprekken met in het aangeboden product geïnteresseerde consumenten een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol speelden. Dat appellante op andere momenten, bijvoorbeeld in brochures, wèl (in algemene zin) op de risico’s van het aangeboden product heeft gewezen, betekent niet dat appellante niet kan worden verweten artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW te hebben overtreden. Die omstandigheid kan overigens wel van betekenis zijn voor de weging van de ernst van de overtreding. De constatering van appellante dat AFM het verwijt dat appellante tijdens de drie telefoongesprekken onjuiste informatie heeft verstrekt - te weten het aan een consument voorhouden dat aan een niet-bloedverwant € 5.400 belastingvrij mag worden geschonken en het vermelden dat appellante over een vergunning van AFM beschikt - niet uitdrukkelijk mede aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd, is juist. Het College ziet echter geen grond voor het oordeel dat AFM deze feiten in bezwaar - en de rechtbank in beroep - buiten beschouwing had moeten laten. Het betreft naar het oordeel van het College een nadere onderbouwing van de overtreding, waarmee appellante, gezien het rapport waarin deze feiten (onder 4.2c) zijn vermeld, rekening kon houden. De vraag of de gedragingen, zoals beschreven in het rapport, tot de conclusie leiden dat appellante in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft gehandeld, beantwoordt het College evenals de rechtbank bevestigend. AFM heeft aangetoond dat tijdens de drie telefoongesprekken medewerkers van appellante omtrent de aangeboden producten informatie hebben verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De handelspraktijk die uit de drie geselecteerde telefoongesprekken naar voren komt, is naar het oordeel van het College duidelijk in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW. De vraag of die als een misleidende handelspraktijk aan te merken gedragingen een meer dan incidenteel karakter hadden, beantwoord het College eveneens bevestigend. AFM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de drie met consumenten gevoerde telefoongesprekken niet op zichzelf staan, maar een beeld geven van een bij appellante gangbare praktijk. Daartoe neemt het College in aanmerking dat het gaat om drie over een periode van ruim twee maanden verspreide gesprekken, die door drie verschillende verkoopmedewerkers werden gevoerd. Voorts acht het College van belang dat een leidinggevende, die één van de gesprekken overnam, zich aan dezelfde gedragingen schuldig maakte. Tevens weegt mee dat de salesafdeling waartoe deze medewerkers behoorden ten tijde van de overtreding slechts uit twaalf personen bestond. Weliswaar heeft appellante het structurele karakter van de misleidende handelspraktijk weersproken, maar dit heeft zij niet gesubstantieerd en evenmin voldoende geconcretiseerd. Ten bewijze van haar stelling dat de betreffende medewerkers in strijd met door haar vastgesteld beleid hebben gehandeld, heeft appellante een belprotocol overgelegd. Echter, dat aan dit beleid de hand werd gehouden, wordt gelogenstraft door het feit dat juist de leidinggevende die op naleving van dit beleid diende toe te zien, zelf niet in overeenstemming daarmee handelde. Aan de omstandigheid dat appellante aan de betreffende medewerkers reprimandes heeft uitgedeeld, komt niet de betekenis toe die appellante daaraan wenst toe te kennen. Die reprimandes dateren immers van na het bezoek van AFM. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat het door AFM overgelegde bewijs niet volstaat om van een overtreding met een structureel karakter te kunnen spreken, overweegt het College dat hoewel denkbaar is dat AFM meer bewijs had geleverd, AFM in dit concrete geval, gelet ook op het ontbreken van voldoende en onderbouwde tegenspraak, met de geconstateerde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, heeft aangetoond dat bij appellante ten aanzien van het verrichten van misleidende handelspraktijken sprake was van een handelwijze die als bestendig kan worden aangemerkt. De stelling van appellante dat niet is aangetoond dat zij met de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW schade heeft toegebracht of heeft kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, houdt evenmin stand. Naar het oordeel van het College kan in het geval van appellante worden gesproken van een structurele praktijk die voldoende omvangrijk is om aan bedoelde belangen schade toe te kunnen brengen. De gedraging waaraan appellante zich schuldig heeft gemaakt, vormt dan ook een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, Whc. 3.7 Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat AFM terecht heeft vastgesteld dat appellante artikel 8.8 Whc in verbinding met art. 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden. AFM was derhalve bevoegd om appellante wegens deze overtreding een last onder dwangsom en een boete op te leggen. 3.8 De stelling van appellante dat de rechtbank (in rubriek 12) ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten een last onder dwangsom en een boete op te leggen, slaagt niet. Mede gelet op de omstandigheid dat appellante ten tijde dat het primaire besluit werd genomen de overtreding niet had gestaakt, heeft AFM van de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen in redelijkheid gebruik kunnen maken. Ook van de bevoegdheid een boete op te leggen, heeft AFM in redelijkheid gebruik kunnen maken. Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. 3.9 Uit hetgeen het College hierboven heeft overwogen, volgt voorts dat de rechtbank, anders dan appellante meent, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit van 17 maart 2011 ten aanzien van de last onder dwangsom terecht gedeeltelijk in stand heeft gelaten. 3.10 Wat betreft de last onder dwangsom kan appellante zich bovendien niet verenigen met het oordeel van de rechtbank (in rubriek 14) dat het betoog van appellante, dat de last geen gelding heeft omdat aan de duur ervan geen termijn is verbonden, gelet op artikel 5:34 Awb niet kan slagen. Het College is van oordeel dat de rechtbank dit betoog terecht heeft verworpen. Uit de wet volgt niet dat een last ter voorkoming van herhaling van de overtreding in de tijd moet worden beperkt. Voor vernietiging van een dwangsombesluit om de enkele reden dat aan een dergelijke last geen tijdsbeperking is verbonden, bestaat in de regel dan ook geen grond. In het voorliggende geval zijn geen omstandigheden genoemd die tot afwijking van die regel noopten. Het ligt gelet op artikel 5:34, tweede lid, Awb op de weg van degene aan wie een last is opgelegd (mede) ter voorkoming van herhaling van de overtreding zich met een verzoek tot opheffing van die last tot het bestuursorgaan te wenden. Een dergelijk verzoek heeft appellante tot op heden overigens niet gedaan, hoewel zij heeft gesteld dat de activiteiten waarbij de misleidende handelspraktijken hebben plaatsgevonden al geruime tijd zijn beëindigd. Van een brief van 23 januari 2012, waarin AFM haar in dit verband uitnodigde om schriftelijk mee te delen dat de bemiddelingsactiviteiten definitief zijn gestaakt, heeft appellante aangegeven niet op de hoogte te zijn. 3.11 Voor zover appellante de hoogte van de door de rechtbank opgelegde boete heeft bestreden, overweegt het College als volgt. De hoogte van de boete dient afgestemd te worden op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. De rechter toetst zonder terughoudendheid of de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. De rechtbank heeft op grond van de in de aangevallen uitspraak in rubriek 15 genoemde feiten en omstandigheden in het geval van appellante een boete van € 50.000 voor de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, BW passend en geboden geacht, waar AFM een boete € 200.000 had opgelegd. Het College ziet geen aanleiding het boetebedrag nog verder te matigen dan de rechtbank op grond van die feiten en omstandigheden heeft gedaan. Ten aanzien van de nadere stukken die appellante heeft overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt dat de hoogte van de boete, gelet op haar draagkracht, verder behoort te worden gematigd, heeft AFM aangevoerd dat die stukken niet binnen de in artikel 8:58 Awb bepaalde termijn van tien dagen voor de zitting bij het College zijn ingediend. Hierin heeft het College, anders dan AFM heeft bepleit, geen aanleiding gezien die stukken niet bij de behandeling van het hoger beroep te betrekken. Op grond van de toelichting van de gemachtigde van appellante ter zitting gaat het College ervan uit dat door een vergissing zijnerzijds de tijdige verzending van de stukken is mislukt en hij bij ontdekking van dit abuis onmiddellijk alsnog voor juiste verzending heeft gezorgd. De inhoud van de stukken is naar het oordeel van het College bovendien niet van dien aard dat het voor AFM niet mogelijk was daarop te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan. AFM heeft gesteld dat de stukken het ten aanzien van de draagkracht gestelde onvoldoende onderbouwen en heeft het College niet verzocht haar een termijn voor een nadere reactie te gunnen. Naar het oordeel van het College is appellante er met de hiervoor bedoelde stukken - te weten een samengestelde jaarrekening 2012 en een winst- en verliesrekening en een balans, beide per 1 augustus 2013 - niet in geslaagd te onderbouwen dat zij moet worden geacht in zodanig uitzonderlijke financiële omstandigheden te verkeren dat de draagkracht van appellante, althans het gestelde gebrek daaraan, bij de beoordeling door het College van de hoogte van de boete als boetematigende omstandigheid in aanmerking moet worden genomen. Ten slotte overweegt het College, voor zover AFM in haar reactie op het hoger beroepschrift het College in overweging heeft gegeven appellante voor de hier aan de orde zijnde overtreding een hogere boete op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan, dat het verbod van reformatio in peius eraan in de weg staat de burger in een nadeliger positie te brengen dan wanneer hij geen (hoger) beroep had ingesteld (vergelijk: Memorie van Toelichting bij de Vierde Tranche van de Awb, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. Het College bevestigt, voor zover in onderhavig hoger beroep bestreden, de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. J.L.W Aerts, mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2014. w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede