ECLI:NL:CBB:2014:217

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 13/47 27300 Kaderwet EZ-subsidies Uitspraak van de meervoudige kamer van 26 mei 2014 in de zaak tussen [naam 1] B.V., en [naam 2] B.V., appellanten, (gemachtigde: mr. R.M. Mussaeus) en de minister van Economische Zaken, verweerder, (gemachtigde: mr. K. Klaver).

Appellanten hebben beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 december 2012 . Verweerder heeft dit besluit gedeeltelijk, namelijk voor zover betrekking hebbend op een rekenfout, ingetrokken bij en voor wat betreft die gedeelten vervangen door een besluit van 1 februari 2013. Bij het aldus gewijzigde besluit (bestreden besluit) heeft verweerder beslist op het bezwaarschrift van appellanten tegen een besluit van 29 mei 2012 en daarbij:- de definitieve subsidie voor het project betreffende geprefabriceerde geïntegreerde elementen voor grootschalige LTV toepassing (het project) vastgesteld op € 228.253,-;- het verschil tussen de reeds ontvangen voorschotbetalingen en het vastgestelde subsidiebedrag bepaald op € 55.488,- en- hiervan een bedrag van € 40.734 van appellanten teruggevorderd. Bij brief van 19 februari 2013 hebben appellanten te kennen gegeven dat zij hun beroep willen handhaven. Verweerder heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Op 14 april 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.

1.1 Het Besluit innovatiesubsidie samenwerkingsprojecten (Besluit) bepaalde, voor zover hier van belang en ten tijde hier in geding: "Artikel 2 1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan: a. de in Nederland gevestigde deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een project uitvoeren (…) 2. Indien de aanvragers deelnemers in een samenwerkingsverband zijn, wordt de subsidie verstrekt aan de in Nederland gevestigde deelnemers gezamenlijk en betaald aan de deelnemer die als indiener van de aanvraag om subsidie in de zin van dit besluit is opgetreden. Artikel 9 1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat door Onze Minister wordt vastgesteld. 2. De aanvraag gaat vergezeld van een projectplan en een begroting voor het project alsmede van een overeenkomst, waarin de samenwerking tussen de deelnemers in het samenwerkingsverband dan wel de uitbesteding van activiteiten is geregeld alsmede van andere bescheiden, overeenkomstig hetgeen in het formulier is vermeld. 3. Indien de aanvraag een project betreft dat wordt uitgevoerd door een samenwerkingsverband, dient een in het samenwerkingsverband deelnemende ondernemer de aanvraag mede namens de andere deelnemers in, (…). Artikel 11 1. Indien de aanvraag een project betreft dat wordt uitgevoerd door een samenwerkingsverband, waarop niet met toepassing van de artikelen 12 of 14 afwijzend wordt beslist, vermeldt de beschikking tot subsidieverlening een raming van de projectkosten per deelnemer in het samenwerkingsverband. 2. Elke deelnemer in het samenwerkingsverband is tot ten hoogste het naar rato van de voor hem geraamde projectkosten berekende bedrag aansprakelijk voor terugbetaling van de subsidie, voor zover de subsidie-ontvangers daartoe verplicht zijn." 1.2 De Nota van Toelichting bij het Besluit (de Toelichting) vermeldt ten aanzien van artikel 11 van het Besluit het volgende: " Artikel 11 Dit artikel regelt de aansprakelijkheid van deelnemers in een samenwerkingsverband in het kader van de subsidieverstrekking. Voor zover de deelnemers in een samenwerkingsverband verplicht zijn tot terugbetaling van de subsidie, zal daartoe in eerste instantie de penvoerder worden gevraagd daartoe actie te ondernemen. Voor de verdeling van de aansprakelijkheid is echter bepalend de geraamde kostenverdeling per deelnemer, zoals aangegeven in de beschikking tot subsidieverlening. Het maximaal terug te betalen bedrag wordt berekend door het maximale subsidiebedrag te vermenigvuldigen met een breuk, waarvan de teller wordt gevormd door de voor de desbetreffende deelnemer in het samenwerkingsverband geraamde projectkosten en de noemer door het bedrag van de raming van de totale projectkosten. Deze bedragen worden bij de subsidieverlening vermeld." 2.1 Verweerder heeft bij besluit van 20 juli 2006 aan een samenwerkingsverband van [naam 3] B.V. ([naam 3]), TU Delft en [naam 4] B.V. ([naam 4]) subsidie verleend ten behoeve van het project. In dit besluit is vermeld dat de subsidie voor het samenwerkingsverband zal worden gestort op de bankrekening van [naam 3]. 2.2 In een besluit van 7 april 2009 over de betaling van een subsidievoorschot aan appellanten als (nieuwe) deelnemers aan het project heeft verweerder bevestigd dat appellanten per 1 januari 2008 het penvoerderschap voor het project hebben overgenomen van [naam 3] en dat [naam 3] geen deelnemer meer is in het project. 2.3 Bij besluit van 8 december 2009 heeft verweerder de definitieve subsidie voor [naam 3] vastgesteld. 2.4 Bij besluit van 29 mei 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve subsidie voor appellanten en de overige projectdeelnemers vastgesteld op € 228.252,-. Verweerder heeft daarbij bepaald dat het verschil tussen de voorschotbetalingen en het vastgestelde subsidiebedrag ten bedrage van € 82.676 door appellanten in hun hoedanigheid van penvoerder van het project moest worden terugbetaald. De teveel betaalde subsidie aan de andere deelnemers dienden appellanten vervolgens zelf van hen terug te vorderen. Het van appellanten teruggevorderde bedrag is als volgt gespecificeerd: appellanten: € 11.705, TU Delft: € 7.525 en [naam 4]: € 63.446. Appellanten hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit van 1 februari 2013 heeft verweerder dat bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit deels herroepen. Vervolgens heeft verweerder het besluit van 14 december 2012 gedeeltelijk ingetrokken, het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, de subsidie vastgesteld op € 228.252, het verschil tussen de voorschotbetalingen en het vastgestelde subsidiebedrag nader bepaald op € 55.488 en van appellanten een bedrag van € 40.734 teruggevorderd. 3.1 Verweerder heeft in het bestreden besluit, samengevat weergegeven, onder meer het volgende overwogen. 3.2 Het besluit van 8 december 2009 behelst een wijziging van het besluit tot subsidieverlening van 20 juli 2006, die berust op de uittreding van [naam 3] per 31 december 2007 uit het samenwerkingsverband voor het project. Vanwege deze uittreding heeft verweerder met het besluit van 8 december 2009 met [naam 3] afgerekend. [naam 3] heeft daartoe een einddeclaratie ingediend en verweerder heeft de omvang van de subsidiabele activiteiten van [naam 3] vastgesteld tot en met 31 december 2007. Daarin zijn de aan [naam 3] uitbetaalde voorschotten die waren bestemd voor de andere deelnemers aan het samenwerkingsverband niet meegenomen. 3.3 Appellanten hebben de rol van [naam 3] als penvoerder en deelnemer in het project per 1 januari 2008 overgenomen. Appellanten hebben hier in hun aanvraag van 15 januari 2009 om verzocht en verweerder heeft daarop bij besluit van 7 april 2009 positief beslist. Appellanten hebben tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend, waardoor het formele rechtskracht heeft verkregen. Daarmee staat vast dat appellanten de rechten en plichten van [naam 3] als penvoerder en deelnemer aan het project hebben overgenomen per 1 januari 2008. Dit is ook bevestigd in de samenwerkingsovereenkomst die in februari 2009 is ondertekend door het nieuwe samenwerkingsverband, bestaande uit appellanten, [naam 4] en TU Delft. Dit betekent dat de activiteiten die aanvankelijk door [naam 3] zouden worden uitgevoerd en de kosten die in verband hiermee door [naam 3] zouden worden gemaakt en betaald in de periode na 31 december 2007, onder de verantwoordelijkheid van appellanten zijn gebracht. Gelet op artikel 17, eerste lid, van het Besluit lag het op de weg van appellanten om deze activiteiten binnen de gestelde projectperiode alsnog uit te voeren. Tevens zijn de destijds aan [naam 3] uitbetaalde voorschotten, die waren bedoeld voor de andere deelnemers, aan te merken als betalingen die aan appellanten zijn gedaan. Het is derhalve niet zo dat appellanten slechts een coördinerende rol hebben in het project en niet kunnen worden aangesproken op het terugbetalen van verleende voorschotten. Indien een project in een samenwerkingsverband wordt uitgevoerd geldt dat op grond van artikel 2, tweede lid, van het Besluit, in samenhang gelezen met artikel 9, derde lid van het Besluit de penvoerder mede namens de andere deelnemers de aanvraag indient en dat alle deelnemers gelden als aanvrager en – indien de subsidie wordt verleend – subsidieontvanger.

5.2 Verweerder stelt dat hij zijn bevoegdheid om appellanten te verplichten de aan de andere deelnemers van het samenwerkingsverband onverschuldigd betaalde voorschotten terug te betalen uitsluitend ontleent aan artikel 11 van het Besluit en hetgeen in de Toelichting bij dit artikel is vermeld. Het College constateert echter dat uit de tekst van artikel 11 van het Besluit niet blijkt dat daarin aan verweerder de bevoegdheid is toegekend om de penvoerder van een samenwerkingsverband reeds op grond van die hoedanigheid te verplichten tot terugbetaling van de aan de deelnemers van het samenwerkingsverband onverschuldigd betaalde (voorschotten op de) subsidie. Naar het oordeel van het College kan verweerder louter aan de Toelichting niet een dergelijke, verstrekkende, bevoegdheid ontlenen. Overigens is de opmerking bij artikel 11 in de Toelichting dat, voor zover de deelnemers in een samenwerkingsverband verplicht zijn tot terugbetaling van de subsidie, in eerste instantie de penvoerder zal worden gevraagd daartoe actie te ondernemen, ook niet in zodanige bewoordingen gesteld dat daardoor duidelijk is dat de regelgever heeft beoogd deze bevoegdheid aan verweerder toe te kennen. Evenmin volgt uit het stelsel van bepalingen in het Besluit dat deze bevoegdheid daarin kennelijk ligt besloten. 5.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het primaire betoog van appellanten slaagt, dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 11 van het Besluit niet in stand kan blijven. Het primaire besluit van 29 mei 2012 wordt herroepen, nu herstel van het geconstateerde gebrek niet mogelijk is. De overige beroepsgronden behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking. Het College tekent daarbij aan dat voor zover de aangevallen terugvordering betrekking heeft op een bedrag dat van appellanten niet als penvoerder, maar als deelnemer in het project wordt terug gevorderd, te weten €1461.-, appellanten daartegen bij het innemen van hun primaire stelling geen specifieke argumenten hebben ontvouwd, terwijl zij aan het slot van hun aanvullend beroepschrift, subsidiair, aan het College hebben verzocht te bepalen dat, voor zover hier van belang, appellanten € 1461.- moeten terugbetalen. Het College heeft daaruit afgeleid dat voormeld bedrag van € 1461,- geen deel (meer) uit maakt van het tussen partijen bestaande geschil. 5.4 Verweerder zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 944,-, namelijk 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 472,-.

Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 29 mei 2012; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 944,--; - bepaalt dat verweerder aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 310,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. S.C. Stuldreher en mr. J. Borgesius, in aanwezigheid van mr. J. van Santvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2014. w.g. R.R. Winter w.g. J. van Santvoort

Artikel 11, tweede lid, van het Besluit bepaalt dat elke deelnemer in het samenwerkingsverband tot ten hoogste het naar rato van de voor hem geraamde projectkosten berekende bedrag aansprakelijk is voor terugbetaling van de subsidie, voor zover de subsidieontvangers daartoe verplicht zijn. In de Toelichting op artikel 11 van het Besluit is aangegeven dat voor zover de deelnemers in een samenwerkingsverband verplicht zijn tot terugbetaling van de subsidie, zoals hier het geval is, in eerste instantie de penvoerder zal worden gevraagd daartoe actie te ondernemen. Voor de verdere verdeling van de aansprakelijkheid is echter bepalend de geraamde kostenverdeling per deelnemer, zoals aangegeven in de beschikking tot subsidieverlening. Het voorgaande houdt, aldus verweerder, in dat in beginsel de penvoerder kan worden aangesproken op, en verantwoordelijk is voor, de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde subsidie, maar dat op deze hoofdregel uitzonderingen mogelijk zijn. Een uitzondering is aan de orde indien een voorschotbedrag aan een ander dan de penvoerder is overgemaakt. 3.4 Verweerder overweegt verder dat de subsidiebedragen in het primaire besluit van 29 mei 2012 niet correct zijn en niet zijn onderbouwd. Verweerder heeft op 20 november 2012 een overzicht aan appellanten verstrekt van de verleende voorschotten, de einddeclaraties van de deelnemers, de vastgestelde subsidie en het bedrag dat wordt teruggevorderd. Het totaal terug te vorderen bedrag bedraagt volgens dit overzicht € 55.488,-. Het overzicht is met appellanten besproken tijdens de hoorzitting op 21 november 2012 en appellanten hebben bevestigd dat dit juist is. 3.5 Van appellanten in hun hoedanigheid van deelnemer in het project wordt €1.461,- als onverschuldigd betaald voorschot teruggevorderd. Aan [naam 4] is een bedrag van € 46.503 onverschuldigd betaald. Nu op basis van de einddeclaratie van [naam 4] niet is vast te stellen aan welke activiteiten het rechtstreeks aan [naam 4] betaalde voorschot van € 75.165,- is besteed, wordt een verdeling aangebracht in genoemd bedrag van € 46.503. Van dit bedrag dienen appellanten volgens een bepaalde verdeelsleutel € 31.749,- terug te betalen en [naam 4] € 14.754,-. Verweerder heeft hiertoe de bij beschikkingen van 20 juli 2006 en 18 februari 2008 aan voormalig penvoerder [naam 3] betaalde voorschotten aangemerkt als betalingen die aan appellanten als opvolgend penvoerder zijn gedaan, waardoor voor appellanten de verplichting bestond om de betreffende voorschotten aan [naam 4] over te maken. Verweerder onderschrijft niet de stelling van appellanten dat hij door het voorschot van € 75.165,- direct aan [naam 4] over te maken de betalingsverplichting van [naam 3] heeft overgenomen. TU Delft dient, via de penvoerder, € 7.524,- terug te betalen. Het totaalbedrag dat appellanten dienen terug te betalen bedraagt derhalve € 40.734,-. 3.6 De kosten die appellanten hebben gemaakt om het project op een goede wijze af te ronden en de subsidie te kunnen vaststellen zijn buiten de projectperiode gelegen en zijn derhalve niet subsidiabel. 3.7 Ten slotte overweegt verweerder dat de vaststellingaanvragen voor [naam 4] en TU Delft buiten appellanten om zijn aangeleverd. Verweerder heeft hen hiertoe in de gelegenheid gesteld omdat door diverse omstandigheden bij appellanten de vaststellingsaanvraag niet tijdig kon worden aangeleverd. Verweerder heeft appellanten hiervan op de hoogte gebracht. Middels het overzicht van 20 november 2012 hebben appellanten inzage gekregen in de einddeclaraties van [naam 4] en TU Delft. Appellanten hebben dit overzicht niet betwist. 4.1 Appellanten voeren tegen het bestreden besluit primair aan dat zij als penvoerder niet kunnen worden aangesproken op en niet verantwoordelijk zijn voor de terugbetaling van de aan de andere deelnemers onverschuldigd betaalde voorschotten. Artikel 11 van het Besluit verplicht appellanten daar niet toe en ook uit de Toelichting bij dat artikel volgt niet dat deze verplichting bestaat. De opmerking in de Toelichting dat de penvoerder zal worden gevraagd actie te ondernemen is iets wezenlijk anders dan het bepalen dat appellanten moeten terugbetalen. Verweerder kan weliswaar in eerste instantie appellanten vragen om actie te ondernemen, maar had, bij uitblijven van het gewenste resultaat, in tweede instantie moeten beslissen dat de deelnemers ieder apart de door hen te veel ontvangen voorschotten dienen terug te betalen. 4.2 Gelet op het hierna overwogene in rubriek 5 van deze uitspraak behoeven de overige beroepsgronden van appellanten geen bespreking, zodat deze hier ook niet zullen worden weergegeven. 5.1