ECLI:NL:CBB:2014:19

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 11/817 11254 Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 23 januari 2014 in de zaak tussen [naam 1], te [woonplaats], appellant (gemachtigde: mr. F.H. Damen), en de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. M.L. Brons). Bij besluit van 21 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 91 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (Gwd) een tegemoetkoming in de schade toegekend. Bij besluit van 7 september 2011 heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard Appellant heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft het besluit van 7 september 2011 ingetrokken en vervangen door het besluit van 21 december 2011. Daarbij heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Appellant heeft te kennen gegeven de gronden van het beroep te handhaven. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2013. Voor appellant is verschenen [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het College: - draagt verweerder op om binnen 4 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M van Duuren en mr. G.P. Kleijn, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2014. w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.M. Beishuizen 1. Op grond van het Besluit van 20 september 2010 houdende Beleidsregels omtrent toekenning van een tegemoetkoming aan melkgeiten- en melkschapenbedrijven in verband met opheffen van het levenslang fokverbod (Stcrt. 20 september 2010, nr. 14439, hierna: Beleidsregels) heeft verweerder aan appellanten een schadevergoeding toegekend. 2. Het College stelt vast dat appellant bij een beoordeling van het besluit van 7 september 2011 geen belang meer heeft, zodat het beroep, voor zover gericht tegen dat besluit, niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Ingevolge artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht richt het beroep zich tegen het besluiten van 21 december 2011 (het bestreden besluit). 3. Anders dan appellant heeft betoogd, is het College van oordeel dat de maatregel van het levenslang fokverbod voorzienbaar was. Onder verwijzing de uitspraak van 5 juli 2011 van het College (ECLI:NL:CBB:BR0261), moet het optreden van Q-koorts, de gevolgen en de maatregelen ter bestrijding van die ziekte, inclusief het levenslang fokverbod voorzienbaar worden geacht (zie rechtsoverweging 2.4.3), en moet worden geoordeeld dat het risico van vervolgschade door maatregelen ter bestrijding van een besmettelijke dierziekte in beginsel tot het normale bedrijfsrisico van een ondernemer behoort. Gelet hierop kan niet in redelijkheid worden geoordeeld dat verweerder was gehouden om op grond van artikel 91 Gwd over te gaan tot vergoeding van de door appellant ten gevolge van het levenslang fokverbod geleden schade. 4. Appellant heeft aangevoerd dat de definitiebepaling van geit en schaap in de Beleidsregels niet eenduidig en ondubbelzinnig is geformuleerd. Reeds hierom is sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en met het verbod van willekeur. Het College volgt appellant niet in zijn betoog. Aan appellant kan worden toegegeven dat uit de definitie bepaling van artikel 1 van de Beleidsregels en uit de toelichting bij de Beleidsregels op zich zelf niet zonder meer blijkt welke schapen en geiten onder deze definitie vallen. Evenwel biedt de door verweerder bij het bestreden besluit gegeven toelichting een voldoende gemotiveerde onderbouwing. Appellant stelt weliswaar dat het bestreden besluit nog steeds geen duidelijkheid geeft over de definitie, maar heeft nagelaten te onderbouwen waarom dit in zijn geval voor hem tot nadelige gevolgen heeft geleid. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of het verbod van willekeur. 5. Voorts heeft appellant betoogd dat verweerder ten onrechte twee maal eigen risico op het schadebedrag in mindering brengt. Eerst wordt een drempelpercentage van 43% gehanteerd en vervolgens wordt 10% op het schadebedrag in mindering gebracht. Dienaangaande overweegt het College als volgt. De Beleidsregels zijn gebaseerd op gebaseerd op artikel 91 Gwd. Onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie (zoals onder andere neergelegd in de uitspraak van het College van 5 juli 2011, overweegt het College dat de wetgever verweerder een niet geclausuleerde bevoegdheid heeft toegekend om op grond van artikel 91 Gwd schade die niet uit hoofde van de artikelen 86 of 90 Gwd voor tegemoetkoming in aanmerking komt, geheel of gedeeltelijk te vergoeden, alsmede, indien verweerder tot vergoeding van die schade besluit, de grondslag van de vergoeding te bepalen. Het College dient zich derhalve terughoudend op te stellen bij de beoordeling van de wijze waarop verweerder gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die hem op grond van artikel 91 Gwd toekomen, waartoe in het voorliggende geval behoort de toepassing van de uitgangspunten opgenomen in het Besluit beleidsregels tegemoetkoming fokverbod. Het College overweegt allereerst dat nu, onder verwijzing naar meergenoemde uitspraak van 5 juli 2011, het optreden van Q-koorts, de gevolgen en de maatregelen ter bestrijding van die ziekte, inclusief het levenslang fokverbod voorzienbaar moeten worden geacht (zie rechtsoverweging 2.4.3), het risico van vervolgschade door maatregelen ter bestrijding van een besmettelijke dierziekte in beginsel tot het normale bedrijfsrisico van een ondernemer behoort. De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit heeft echter aanleiding gezien om van dit beginsel af te wijken voor zover het betreft (een deel van de) schade ontstaan als gevolg van het opleggen van het levenslang fokverbod. Uit de toelichting op de Beleidsregels blijkt dat die aanleiding bestaat uit de omstandigheid dat op bedrijven die laat in het lammerseizoen zijn geruimd, weinig drachtige dieren aanwezig waren, waardoor deze bedrijven onevenredig veel schade hebben geleden ten gevolge van de maatregelen in vergelijking met de besmette bedrijven waar relatief veel dieren zijn geruimd. De eerstgenoemde bedrijven hebben immers een veel lager bedrag aan ruimingsvergoedingen ontvangen en er is gebleken dat die achterstand in vergoeding niet wordt gecompenseerd door de hogere inkomsten uit het melken van de achtergebleven dieren. De schade die ontstaat door het opleggen van een levenslang fokverbod blijkt afhankelijk van het moment van oplegging van de maatregelen, waarop de houder van de dieren geen invloed heeft gehad. Deze onevenredig nadelige gevolgen van het ruimingsbeleid behoren op grond van het gelijkheidsbeginsel niet voor rekening van de betreffende bedrijven te blijven, aldus de Minister. In de Beleidsregels is ervoor gekozen om de vergoeding van vervolgschade, die voortvloeit uit het levenslang fokverbod, afhankelijk te maken van het percentage dieren waarvoor een levenslang fokverbod geldt. Verweerder stelt daartoe dat uit onderzoek verricht door het Landbouwkundig Economisch Instituut en neergelegd in het rapport "Q-koorts, economische analyse van een levenslang fokverbod" (augustus 2010) van de Universiteit Wageningen is gebleken dat op vroeg geruimde bedrijven gemiddeld 57% van de dieren is geruimd en aan 43% een levenslang fokverbod is opgelegd. Op bedrijven die later in het lammerseizoen geruimd zijn – en waar dus minder drachtige dieren waren – is gemiddeld 10% van de dieren geruimd en heeft 90% een levenslang fokverbod opgelegd gekregen. Hieruit volgt dat op alle geruimde bedrijven voor (gemiddeld) minimaal 43% van de achtergebleven dieren een levenslang fokverbod geldt. Deze 43% is volgens verweerder derhalve aan te merken als gemeenschappelijk nadeel. Schade boven dit gemeenschappelijk nadeel vormt een onevenredig, extra nadeel voor de ondernemer, aldus de toelichting bij de Beleidsregel. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregels wordt dan ook een tegemoetkoming toegekend voor het percentage geiten of schapen (zoals gedefinieerd in artikel 1, onder c en d) tussen de 43% en het na de ruimingen feitelijke aanwezige percentage geiten of schapen van de ten tijde van de eerste ruiming op het bedrijf aanwezige geiten of schapen. In hetgeen appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om de keuze voor 43% van verweerder van de na ruiming overgebleven dieren als drempel voor gebruikmaking van de bevoegdheid tot het toekennen van een tegemoetkoming in de schade op grond van artikel 91 Gwd als kennelijk onredelijk, en daarmee het Beleidsregels in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te achten. Naar het oordeel van het College heeft verweerder onder verwijzing naar meergenoemd rapport voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom is gekozen voor een drempel van 43%. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat verweerder hiermee een niet gerechtvaardigd e ongelijkheid creëert tussen appellant en de bedrijven die ten gevolge van doding van de dieren een volledige schadevergoeding hebben ontvangen. Anders dan appellant betoogt is juist (onder meer) de vroege of late ruiming aanleiding geweest om de Beleidsregels op te stellen. Voorts blijkt uit meergenoemd rapport dat rekening is gehouden met de financiële effecten - die zich vertalen in het aankopen en opfokken van vervangende dieren voor zowel de geruimde als voor de door het levenslang fokverbod getroffen dieren en de vermindering van de melkproductie - van het levenslang fokverbod. Het College wijst er in dit verband ook op dat gebruikmaking van de bevoegdheid op grond van artikel 91 Gwd niet tot vergoeding van de volledige (nog niet vergoedde) schade behoeft te leiden; ook een gedeeltelijke tegemoetkoming valt onder die bevoegdheid. In artikel 4, vierde lid van de Beleidsregels is bepaald dat de tegemoetkoming die wordt toegekend aan de eigenaar van een melkgeiten- of melkschapenbedrijf wordt verminderd met een eigen risico van 10%. Verweerder heeft bij het bestreden besluit gesteld dat het bovenmatig nadeel - schade die voortvloeit uit de oplegging van een fokverbod aan 43% of meer dieren - op grond van de Beleidsregels wordt gekort met 10%. Verweerder heeft daartoe gewezen op de kortingen uit hoofde van het ondernemersrisico die zijn gehanteerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (Afdeling), in het bijzonder in de uitspraken van de Afdeling van 24 juni 2009 (BI9694), 2 april 2008 (BC8472) en 15 mei 2002 (AE2594). Ter zitting heeft verweerder in aanvulling hierop ook verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:192). Het College overweegt dat de eerstgenoemde drie uitspraken betrekking hebben op tegemoetkomingen in de schade ten gevolge van infrastructurele maatregelen waaraan ten grondslag lag een regeling die voorzag in vergoeding van schade die "redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de verzoeker behoort te blijven". In deze zaken is (door de minister c.q. in de regeling) het standpunt ingenomen dat het normaal maatschappelijk risico, in dit geval het ondernemersrisico, met zich brengt dat bij het bepalen van de hoogte van de schade een ondergrens wordt gehanteerd en dat slechts de schade die die grens overstijgt, voor vergoeding in aanmerking komt. Bij uitspraken van 5 december 2012 (BY5105), 5 juli 2013 (CA2051) en 10 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:192) heeft de Afdeling in dit verband overwogen dat het "[i]n beginsel (…) met het oog op uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar [is] dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of er sprake is van onevenredigheid daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord". Uit deze uitspraken volgt dat ter bepaling van het deel dat van in een concreet geval gestelde (totale) schade behoort tot het ondernemersrisico (en dus niet voor vergoeding in aanmerking komt), percentages en drempels gehanteerd kunnen worden om uit te drukken dat een deel van de schade gewoonlijk samenhangt met de genomen maatregel en dat dat deel door een ieder die met die maatregel te maken krijgt, gedragen moet worden (maatschappelijk of ondernemersrisico). Is vastgesteld wat in een concreet geval als "normaal ondernemersrisico" moet worden beschouwd, dan komt de overige schade als zijnde "schade die redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de verzoeker behoort te blijven" voor vergoeding in aanmerking. Het College overweegt dat in de voorliggende gevallen sprake is van schade ten gevolge van het opleggen van het levenslang fokverbod. Van deze schade, zo heeft verweerder bepaald, moet een deel beschouwd worden als gemeenschappelijk nadeel – de schade die voortvloeit uit een fokverbod voor 43% van de dieren – en voor het overige als onevenredig nadeel dat slechts de bedrijven die laat in het lammerseizoen zijn geruimd, treft. Het gemeenschappelijk nadeel is het nadeel dat voor rekening van de ondernemers dient te blijven. Het overige nadeel is onevenredig vanwege de omstandigheid dat, zoals verweerder in de bestreden besluiten nog eens heeft benadrukt, het moment van ruimen en daarmee de verhouding tussen geruimde dieren en dieren met een fokverbod niet door de schapen- en geitenhouders te beïnvloeden was, terwijl dat moment bepalend was voor de omvang van de totale schade, de daarmee samenhangende vergoeding en de mogelijkheid om, zoals met de maatregel was beoogd, de bedrijfsvoering binnen enkele jaren weer op peil te brengen. De verwijzing van verweerder naar de genoemde jurisprudentie ten aanzien van de bepaling van (de hoogte van) het ondernemersrisico kan, naar het oordeel van het College, de 10%-korting die verweerder hanteert op de schade die als onevenredig nadeel wordt beschouwd, niet dragen. Deze jurisprudentie heeft immers betrekking op drempels en kortingen op de gestelde totale schade, ter bepaling van het aandeel dat buiten het normaal ondernemersrisico valt en als "onevenredig nadeel" voor vergoeding in aanmerking komt en niet op het hanteren van een korting op het schadebedrag dat reeds als onevenredig nadeel is aangemerkt. Dit betekent dat verweerder in strijd met artikel 7:12 Awb aan zijn bestreden besluit geen deugdelijke motivering ten grondslag heeft gelegd. Het beroep slaagt dan ook in zoverre. 6. Appellant stelt voorts dat bij vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding ten onrechte geen rekening is gehouden met zijn specifieke bedrijfssituatie. Het was een heel gezond bedrijf. Bovendien hadden de geiten van appellant een hoge exportwaarde. Het College overweegt dat verweerder bij de bepaling van de vergoeding aan de hand van de gemiddelde waarde per dier, waarbij overigens een aantal specifieke dierkenmerken tot verhoging van de vergoeding leidt (biologische dieren, CAE-vrije status), heeft aangesloten bij de systematiek van vergoeden van de gedode dieren. Ook hiervoor geldt dat waar de vergoeding afwijkt van de werkelijke – hogere – waarde van de individuele dieren, artikel 91 Gwd daartoe een expliciete grondslag biedt aan verweerder. De vaststelling van de vergoeding is uitgebreid gemotiveerd in het eerder genoemde LEI-rapport. In hetgeen appellant aanvoert vindt het College geen aanleiding de hoogte van de vergoeding per dier kennelijk onredelijk, en daarmee de Beleidsregels in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te achten. 7. Het College ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen het hierboven geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Hiertoe zal een termijn van 4 weken worden gesteld. Het College zal vervolgens appellant in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk zijn zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld. In dit geval en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.