ECLI:NL:CBB:2014:187

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 10/1070 15354 Uitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2014 op het hoger beroep van: [naam 1], handelende onder de naam [naam 2], te [vestigingsplaats 1], appellant, (gemachtigde: mr. S. Maakal), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2010 in het geding tussen appellant en de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder, (gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en R.A. Huiskens). Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2010:BN5097). Het Agentschap Telecom heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Op 27 maart 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. 1.1 Bij brief van 23 januari 2009 (de waarschuwing) heeft het Agentschap Telecom appellant bericht dat hij UMTS (Universal Mobile Telecommunications System)-repeaters verhandelt die niet voorzien zijn van de juiste markeringen en dat hij daarmee artikel 10.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) overtreedt. Bij herhaling heeft het Agentschap Telecom het voornemen hiertegen bestuursrechtelijk op te treden. Appellant heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 17 juli 2009 heeft het Agentschap Telecom dat bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Appellant heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank. 1.2 Bij besluit van 20 maart 2009 heeft het Agentschap Telecom aan appellant een boete van € 1.000,- opgelegd wegens het zonder vergunning (laten) aanleggen van een UMTS-repeater. Het Agentschap Telecom heeft het bezwaar van appellant tegen dat besluit ongegrond verklaard. Ook hiertegen heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank. 1.3 De rechtbank heeft (naar het College begrijpt:) de beroepen van appellant ongegrond verklaard. Het College : - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de hoogte van de boete betreft; - bevestigt voornoemde uitspraak voor het overige; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 17 juli 2009 gegrond; - vernietigt dit besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft; - herroept het besluit van 20 maart 2009 in zoverre dat de hoogte van de aan appellant opgelegde boete wordt vastgesteld op € 850,-, - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt de minister tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 974,-; - gelast dat de minister aan appellant het door hem betaalde griffierecht ad € 448,- vergoed. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.S.J. Albers en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2014. w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof 2.1 Partijen zijn het over de volgende feiten eens en het College gaat van die feiten uit. 2.2 Op 23 juni 2008 hebben toezichthouders van het Agentschap Telecom een UMTS-repeater (signaalversterker) bij [naam 3] B.V. (het bedrijf) te Tiel aangetroffen. Dit apparaat was geleverd door appellant en geïnstalleerd door H. Wiekens, handelende onder de naam [naam 5]. De UMTS-repeater zendt uit op een aan [naam 4] toegewezen frequentie. Het bedrijf beschikt niet over een vergunning voor het gebruik van deze frequentieruimte (zendvergunning). [naam 4] heeft voor het gebruik van de haar vergunde frequentie geen toestemming gegeven aan appellant of het bedrijf. 3.1 Het Agentschap Telecom heeft het bezwaar van appellant tegen de waarschuwing niet-ontvankelijk verklaard, omdat de waarschuwing geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 3.2 Appellant ziet de waarschuwing als een besluit, omdat volgens het beleid van verweerder de waarschuwing een noodzakelijke voorwaarde is alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. 3.3. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de waarschuwing niet is gericht op rechtsgevolg. De waarschuwing berust niet op de wet en is niet meer dan een constatering dat appellant de Tw heeft overtreden zonder gevolgen voor eventuele toekomstige vergelijkbare gedragingen. De waarschuwing legt appellant geen rechtens bindende verplichting op, onthoudt hem niet enig recht en raakt hem evenmin anderszins direct in zijn rechtspositie. Hieruit volgt dat de waarschuwing niet is gericht op enig rechtsgevolg, waardoor deze niet kan worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Nu bezwaar alleen openstaat tegen een besluit, heeft het Agentschap Telecom het bezwaar van appellant tegen de waarschuwing terecht niet-ontvankelijk verklaard. 4.1 Eerst ter zitting van het College heeft appellant de beroepsgrond geformuleerd dat verweerder en de rechtbank ten onrechte het UMTS-apparaat als een radiozendapparaat hebben aangemerkt Het Agentschap Telecom heeft zich tegen beoordeling van deze beroepsgrond verzet, omdat deze te laat is aangevoerd. 4.2 Nu de handelwijze van appellant meebrengt dat het Agentschap Telecom niet de mogelijkheid heeft gehad om adequaat op de ter zitting geformuleerde nieuwe beroepsgrond te reageren, en het College niet aannemelijk acht dat deze beroepsgrond niet eerder had kunnen worden ingediend, brengt een afweging van de proceseconomie en de processuele belangen over en weer mee dat het indienen van deze nieuwe beroepsgrond in strijd is met de goede procesorde. Deze wordt daarom buiten beschouwing gelaten. 5.1 Ingevolge artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen van een radiozendapparaat slechts toegestaan indien de houder een zendvergunning heeft voor het gebruik er van. Artikel 10.9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw staat het aanleggen ook toe, indien de houder van het radiozendapparaat met de houder van de zendvergunning voor de aanleg een - kort gezegd - overeenkomst heeft gesloten. 5.2 Appellant heeft aangevoerd dat artikel 10.9, eerste lid, van de Tw in strijd is met artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn 1999/5/EG (RTE-Richtlijn) dat de lidstaten uitsluitend toestaat om de ingebruikneming van radiozendapparatuur te beperken. Volgens appellant valt het aanleggen niet onder ingebruikneming. 5.3 Deze beroepsgrond heeft de rechtbank verworpen met de volgende overweging: "Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de term ingebruikneming als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn gelet op haar context niet te eng dient te worden uitgelegd en mede het begrip aanleggen omvat. Waar het ingebruiknemen aan bepaalde voorwaarden is verbonden, ligt het voor de hand dat dit evenzeer geldt voor de aanleg en het aangelegd aanwezig hebben van deze apparatuur. Het spreekt immers voor zich dat de aanleg en het aangelegd aanwezig hebben uitsluitend gericht zijn op de ingebruikname van radiozendapparatuur. Er worden handelingen verricht die tot doel hebben de apparatuur te gaan gebruiken. Artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet strijdig met de RTE-richtlijn." 5.4 Het College kan zich vinden in de strekking van de onder 5.3 weergegeven overweging van de rechtbank. Deze beroepsgrond heeft de rechtbank terecht verworpen. 6.1 De rechtbank heeft appellant als overtreder aangemerkt en is er daarbij vanuit gegaan dat [naam 5] de UMTS-repeater in opdracht van appellant heeft geïnstalleerd. Appellant keert zich in hoger beroep tegen dit oordeel van de rechtbank met het betoog dat niet hij, maar het bedrijf opdracht heeft gegeven om de UMTS-repeater te installeren. 6.2 Met de rechtbank is het College van oordeel dat appellant als functioneel dader kan worden aangemerkt. Het door toezichthouders van het Agentschap Telecom opgestelde rapport van 26 augustus 2008 bevat de door appellant op 31 juli 2008 afgelegde verklaring dat hij opdracht heeft gegeven voor het plaatsen van de UMTS-repeater bij het bedrijf en dat de installatie is uitgevoerd door [naam 5]. Uit voornoemd rapport volgt voorts dat een vertegenwoordiger van het bedrijf op 23 juni 2008 tegenover toezichthouders van verweerder heeft verklaard dat de UMTS-repeater is geleverd en aangelegd door appellant. In een brief van 30 januari 2009 aan het Agentschap Telecom heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat hij de UMTS-repeater niet zelf heeft aangelegd en dat het laten aanleggen van het apparaat buiten het verbod van artikel 10.9 van de Tw valt. Appellant heeft in bezwaar een verklaring overgelegd van [naam 5] van 27 mei 2009 waaruit blijkt dat [naam 5] vaker in opdracht van appellant installatiewerkzaamheden in verband met een zendversterker heeft verricht. Daarmee is voldoende en overtuigend bewezen dat appellant aan [naam 5] opdracht heeft gegeven om de hier van belang zijnde UMTS-repeater bij het bedrijf te installeren. Op de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak aangegeven gronden kan appellant daarmee als functioneel dader worden aangemerkt van de hier van belang zijnde overtreding. Dat het bedrijf wellicht zelf als overtreder kan worden beschouwd van het (afzonderlijke) verbod om zonder vergunning een UMTS-repeater aangelegd aanwezig te hebben, doet hieraan niet af. 7.1 Appellant heeft in hoger beroep zijn stelling herhaald dat de vergunninghouders van de UMTS- en GSM-zendvergunningen niet bereid zijn om met hem op aanvaardbare condities een overeenkomst aan te gaan. Zijn betoog komt er op neer dat de vergunninghouders misbruik maken van hun (monopolie-)positie. Naar de mening van appellant was het Agentschap Telecom gehouden om te onderzoeken waarom [naam 4] toestemming voor de aanleg van de UMTS-repeater heeft geweigerd en had Agentschap Telecom de redelijkheid van die weigering moeten wegen. 7.2 Met de rechtbank is het College van oordeel dat het Agentschap Telecom niet hoefde te treden in de verhouding tussen appellant en de houder van de zendvergunning. Het mededingingsrecht biedt instrumenten om misbruik van een machtspositie tegen te gaan, maar de toepassing daarvan valt buiten de reikwijdte van het in dit geding bestreden besluit. 8.1 Ter zitting heeft appellant naar voren gebracht dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 8.2 De redelijke termijn neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. In dit geval vangt de redelijke termijn aan op 23 januari 2009, de datum waarop appellant het voornemen tot boeteoplegging is meegedeeld en hem het rapport van bevindingen is toegestuurd.