ECLI:NL:CBB:2014:167

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 13/173 18050 Uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2014 in de zaak tussen Liander N.V. (Liander), te Arnhem, appellante (gemachtigden: mr. drs. J.E. Janssen en mr. M.E. Brinkman), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. J.A.H. Koomen en mr. W.T Algera). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Sapa Profiles B.V. (Sapa), te Harderwijk (gemachtigde: mr. M.R. het Lam).

Bij besluit van 24 juli 2012 (het primaire besluit) heeft ACM de door Sapa tegen Liander op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (de Wet) ingediende klacht gegrond verklaard. Bij besluit van 6 februari 2013 heeft ACM het bezwaar van Liander ongegrond verklaard. Bij brief van 19 maart 2013 heeft Liander tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij besluit van 2 oktober 2013 heeft ACM opnieuw op het bezwaar beslist, dit bezwaar ongegrond verklaard voor zover het ziet op de periode tot 2 november 2012, en beslist dat Liander per 2 november 2012 een meerlengtevergoeding per kabel bij Sapa in rekening mag brengen. Liander heeft bij brief van 5 november 2013 gereageerd. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2014. Partijen werden daarbij vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

1.1 Sapa is een aluminiumfabrikant met een vestiging op het industrieterrein in Harderwijk en beschikt daar over een aansluiting op het openbare net van Liander. Sinds 2007 brengt Liander voor deze aansluiting als deel van de periodieke aansluitvergoeding (PAV) een meerlengtevergoeding in rekening. De meerlengtevergoeding heeft betrekking op drie 5-MVA-kabels die vanaf het inkoopstation Reynolds – waarachter zich de installatie van Sapa bevindt – lopen naar het onderstation Harderwijk. Tot 2 november 2012 liepen er ook nog verbindingen tussen het inkoopstation enerzijds en de stations Lorentz en Ampèrestraat anderzijds. De stations Harderwijk, Lorentz en Ampèrestraat maken deel uit van het openbare net van Liander. 1.2 Sapa heeft op 16 maart 2012 een klacht tegen Liander bij ACM ingediend op grond van artikel 51 van de Wet omdat zij meent dat Liander haar voor de drie 5-MVA-kabels ten onrechte een meerlengtevergoeding in rekening brengt. Sapa is van opvatting dat de kabels (uitsluitend) tot het net van Liander behoren en niet (ook) tot haar aansluiting; door haar als onderdeel van de PAV voor deze kabels een meerlengtevergoeding in rekening te brengen handelt Liander volgens Sapa in strijd met de Wet en de daarop gebaseerde Tarievencode Elektriciteit (TCE). 2. ACM heeft het besluit van 6 februari 2013 gewijzigd bij besluit van 2 oktober 2013. Op de voet van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep mede betrekking op dit besluit. Niet valt in te zien dat Liander nog belang heeft bij een beoordeling van het besluit van 6 februari 2013, zodat haar beroep tegen dit besluit niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 3. In het besluit van 2 oktober 2013 heeft ACM onder meer geconcludeerd dat Liander, gelet op de Wet en de TCE, tot 2 november 2012 niet gerechtigd was aan Sapa een meerlengtevergoeding voor de drie kabels in rekening te brengen. Alleen als de kabels tot de aansluiting van Sapa zouden behoren zou Liander voor deze kabels een meerkostenvergoeding mogen rekenen. Tot 2 november 2012 maakten deze kabels echter deel uit van het net van Liander en niet (ook) van de aansluiting van Sapa. 4.1 Liander voert aan dat de verbinding tussen het inkoopstation en de Ampèrestraat is gemaakt in 1994. In die periode was de Wet noch de daarop gebaseerde TCE in werking zodat de betrokken infrastructuur niet op grond van kwalificaties uit de Wet (de definities van 'aansluiting' en 'net' in artikel 1) of de TCE (artikel 2.4.5) kon veranderen van een aansluiting in een net. Deze kwalificaties kunnen niet met terugwerkende kracht worden toegepast op een gebeurtenis in het verleden. Dat is apert in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 4.2 ACM stelt dat van terugwerkende kracht geen sprake is. Het geschil ziet op de periode 2007-2012, en de Wet en de TCE waren toen al van kracht. 4.3. Het College overweegt dat ACM de door Liander genoemde bepalingen heeft toegepast op de situatie zoals zij deze heeft vastgesteld voor de periode vanaf 2007, zijnde de periode waarop de klacht van Sapa betrekking heeft. Deze bepalingen waren toen reeds in werking, zodat niet kan worden gesproken van toepassing met terugwerkende kracht. Voor zover Liander bedoelt te betogen dat ACM bij de beoordeling van de klacht in strijd met de rechtszekerheid mede betekenis heeft toegekend aan feiten en omstandigheden van vóór de inwerkingtreding van de bepalingen – bijvoorbeeld aan het feitelijk gebruik dat in die tijd van bepaalde verbindingen werd gemaakt – ziet het College voor de juistheid van dat betoog geen aanknopingspunten. Ook overigens is het College niet gebleken van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Deze beroepsgrond kan niet slagen. 5.1 Liander voert aan dat de verbinding tussen het inkoopstation en het schakelstation Lorentz niets anders is dan de vervanging van een aansluitkabel verbonden met het onderstation Harderwijk als onderdeel van de aansluiting van Sapa, door een aansluitkabel op een ander punt in het net van Liander. Deze kabel is niet in bedrijf geweest als deel van het net. Ook de verbinding met de Ampèrestraat kan aan de kwalificatie van de drie kabels als onderdeel van de aansluiting niet afdoen. Deze verbinding is een erfenis uit het verleden en heeft altijd uit gestaan. De fysieke werkelijkheid is dat de drie kabels uitsluitend ten behoeve van Sapa zijn aangelegd en gebruikt. De kabels zijn nooit via de verbindingen naar de Ampèrestraat of Lorentz voor derden gebruikt. De opvatting van ACM dat dit niet uitmaakt is onjuist. De consequentie van die opvatting zou zijn dat alle aansluitkabels op één punt in het net moeten zijn verbonden omdat de aansluiting anders zou veranderen in een net. Ook zou dat betekenen dat elke aansluiting waarmee aan het net wordt teruggeleverd automatisch zou veranderen in een net. 5.2 ACM stelt dat tot 2 november 2012 van het inkoopstation twee verbindingen liepen naar het schakelstation Lorentz onderscheidenlijk station Ampèrestraat; op 2 november 2012 zijn die verbindingen afgekoppeld. Hieruit volgt dat de drie kabels tussen onderstation Harderwijk en het inkoopstation tot die tijd kwalificeerden als onderdeel van het net, waarop derden konden zijn aangesloten. Daarmee hadden deze kabels niet (meer) het karakter van een exclusieve verbinding voor Sapa. 5.3 Uit de TCE (in het bijzonder artikel 2.3.2B) in samenhang met de Wet volgt dat Liander slechts gerechtigd is een meerlengtevergoeding in rekening te brengen voor kabels die behoren tot de aansluiting (en die langer zijn dan 25 meter). Het College dient de vraag te beantwoorden of ACM voor de periode tot 2 november 2012 terecht heeft geconcludeerd dat de drie 5 MVA-kabels die lopen vanaf het onderstation Harderwijk naar het inkoopstation Reynolds, niet tot de aansluiting van Sapa behoren. Voor de beantwoording van deze vraag zijn doorslaggevend de definities die artikel 1, eerste lid, van de Wet geeft van 'aansluiting' en 'net'. Deze definities luidden ten tijde hier van belang als volgt: " (…) b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau; (…) i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer; (…) " 5.4.1 De verbinding van het inkoopstation Reynolds met de stations Lorentz en Ampèrestraat – zoals schematisch weergegeven bij randnummer 39 van het besluit van 2 oktober 2013 – heeft tot gevolg dat de drie hier aan de orde zijnde 5-MVA-kabels niet enkel Sapa verbinden met (het net achter) het station Harderwijk, maar ook (indirect) een koppeling teweegbrengen tussen (het net achter) het station Harderwijk en (het net achter) de stations Lorentz/Ampèrestraat; dit wordt niet anders doordat er tevens drie directe 10-MVA-verbindingen bestaan tussen het station Harderwijk en het station Lorentz. De drie 5-MVA-kabels zijn daarmee onderdeel van een geheel van verbindingen waarop naast Sapa ook andere afnemers – namelijk in ieder geval de afnemers op het netgedeelte verbonden met de stations Lorentz/Ampèrestraat – zijn aangesloten. Het College heeft reeds geoordeeld dat een stelsel van verbindingen waarop meerdere afnemers zijn aangesloten als net – en dus niet als aansluiting – in de zin van de Wet moet worden beschouwd (uitspraak van 23 juli 2012, Salinco, ECLI:NL:CBB:2012:BX4120).

Het College: - verklaart het beroep tegen het besluit van 6 februari 2013 niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen het besluit van 2 oktober 2013 ongegrond; - draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 318,-- aan Liander te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten van Liander tot een bedrag van € 974,-- te betalen aan Liander. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. S.C. Stuldreher en mr. C.J. Borman, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2014. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen

5.4.2 Het betoog van Liander komt erop neer dat de drie kabels desondanks geen deel uitmaken van het net omdat de verbindingen met de stations Lorentz/Ampèrestraat geen (net-)functie hebben gehad en de drie kabels dus enkel voor Sapa elektriciteit transporteerden. Ter zitting heeft Liander verduidelijkt dat hiermee wordt bedoeld dat de verbindingen, als nutteloos, uitgeschakeld waren; om er stroom doorheen te laten lopen had er een schakelaar omgezet moeten worden. 5.4.3 Het College overweegt dat de definitie van 'net' erop wijst dat voor het zijn van een net volstaat dat de verbindingen feitelijk geschikt zijn voor het transport van elektriciteit. Voor de opvatting dat, wil sprake zijn van een net, van die verbindingen ook daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt in die zin dat de verbindingen actueel elektriciteit transporteren, biedt de tekst van de definitie noch de wetsgeschiedenis aanknopingspunten. Redelijke wetsuitleg dwingt ook niet tot een dergelijke lezing. De wetgever kan immers bezwaarlijk bedoeld hebben om de kwalificatie als net van als zodanig voor elektriciteitstransport geschikte verbindingen afhankelijk te stellen van het tot op zekere hoogte toevallige antwoord op de vraag of die verbindingen ook actueel elektriciteit transporteren; gevolg van die benadering zou zijn dat netten of delen daarvan die zich, bijvoorbeeld door storing of in het kader van onderhoud, tijdelijk buiten werking bevinden, hun hoedanigheid als net (tijdelijk) zouden verliezen en daarmee aan de op netten gerichte regulering van de Wet zouden zijn onttrokken, hetgeen niet te rijmen is met doel en strekking van deze regulering. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet moet naar het oordeel van het College dan ook aldus worden gelezen dat alle verbindingen die geschikt zijn voor het transport van elektriciteit naar meer dan één afnemer (onderdeel van) een net vormen. Het betoog van Liander dat erop neerkomt dat bij deze lezing elke aansluiting met meerdere aansluitpunten op het net, en elke aansluiting via welke wordt teruggevoed op het net, onderdeel wordt van dat net, is niet juist. In die gevallen is er immers niet noodzakelijkerwijs sprake van dat de kabels die de aansluiting vormen geschikt zijn om transport van elektriciteit naar meer dan één afnemer te verzorgen. 5.4.4 Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de verbindingen met de stations Lorentz/Ampèrestraat – of het grotere geheel waarvan zij deel uitmaken, inclusief de drie 5-MVA-kabels – niet geschikt zijn voor transport van elektriciteit. De stelling van Liander dat de verbindingen waren uitgeschakeld leidt op zichzelf niet tot die conclusie, nu zij eenvoudig ook weer aangezet zouden kunnen worden. Veeleer gaat het bij een dergelijk uitschakelen om een keuze om als zodanig geschikte verbindingen niet te gebruiken. Dat de verbindingen – zoals Liander benadrukt – zijn aangelegd ten behoeve van Sapa, en voor het net van Liander geen nuttige functie vervulden, maakt evenmin dat de verbindingen niet geschikt zijn voor transport. 5.5 De conclusie uit het voorgaande is dat de drie 5-MVA-kabels onderdeel zijn van een geheel van verbindingen dat geschikt is voor het transport van elektriciteit naar meer dan één afnemer. Dat betekent dat ACM deze drie kabels terecht als deel van het net van Liander en niet als deel van de aansluiting van Sapa heeft aangemerkt. De beroepsgrond van Liander faalt. 6.1 Liander betoogt voorts dat als de drie kabels geacht worden te behoren tot haar net, dit met zich brengt dat de kosten van deze kabels op de andere afnemers van Liander worden afgewenteld. Dit is in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel, nu deze kabels uitsluitend door Sapa worden gebruikt. Deze uitkomst leidt ook tot strijd met de doelstelling van doelmatig netbeheer overeenkomstig artikel 16 van de Wet. Liander moet immers, om te voorkomen dat infrastructuur ten onrechte als net wordt aangemerkt, kostbare werkzaamheden verrichten door overbodige verbindingen fysiek af te koppelen. 6.2. ACM stelt dat de drie kabels deel uitmaken van het net en als zodanig mogelijk ook dienen voor anderen dan Sapa. Verder vergt doelmatig netbeheer een afgewogen oordeel van Liander over aanleg en beheer van verbindingen. Dat met het afkoppelen van deze verbindingen kosten zijn gemoeid, is evident, maar dat geldt ook voor het in stand laten ervan. 6.3 Het College overweegt dat, gezien de reikwijdte van de door Sapa ingediende klacht, ACM enkel diende te onderzoeken of, gelet op de Wet en de TCE, Liander als deel van de PAV al dan niet een meerlengtevergoeding aan Sapa in rekening mag brengen. Dit mag enkel indien de kabels waarop die vergoeding ziet behoren tot de aansluiting, hetgeen rechtstreeks voortvloeit uit de TCE in samenhang met artikel 23, eerste lid, van de Wet. Of de kabels behoren tot het net of de aansluiting (dan wel de installatie) volgt uit de wettelijke definities zoals hierboven bij randnummer 5.3 weergegeven. Hierin is geen ruimte opgenomen voor een toetsing aan het kostenveroorzakingsbeginsel noch voor een doelmatigheidsafweging. De beroepsgrond van Liander faalt. 7.1 Liander betoogt dat ACM er ten onrechte van heeft afgezien haar een vergoeding voor kosten in de bezwaarfase toe te kennen. De bezwaren van Liander hadden ACM al bij het besluit van 6 februari 2013 aanleiding moeten geven het primaire besluit te herroepen. 7.2 Het College kan dit betoog van Liander niet volgen en onderschrijft hetgeen ACM ter zake in haar brief aan het College van 27 februari 2014 heeft opgemerkt. Het primaire besluit is immers niet herroepen wegens aan ACM te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, eerste lid, Awb, maar wegens de omstandigheid dat Liander na het primaire besluit de betrokken verbindingen met de stations Lorentz/Ampèrestraat heeft afgekoppeld en daarmee een wijziging in de feitelijke situatie heeft gecreëerd waarmee ACM niet reeds bij het primaire besluit rekening kon houden. 8. Het beroep tegen het besluit van 2 oktober 2013 is ongegrond. 9. Het College ziet – met ACM – aanleiding om ACM te veroordelen in de door Liander in beroep gemaakte proceskosten omdat de procedure is ontstaan naar aanleiding van het besluit van 6 februari 2013, waaraan – zoals ACM zelf heeft geconcludeerd – een gebrek kleefde, dat in redelijkheid aan ACM valt toe te rekenen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 487,-- per punt en een wegingsfactor 1). 10. Om dezelfde reden ziet het College aanleiding te bepalen dat ACM aan Liander het door haar betaalde griffierecht vergoedt.