ECLI:NL:CBB:2014:152

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/1111 27000 Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2014 in de zaak tussen Muco Technologies B.V., te Amsterdam, appellante, (gemachtigde: [naam 1]) en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. C. Lam). Appellante heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 25 oktober 2012 (het bestreden besluit). Bij dat besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de weigering de correctie S&O-verklaring te herzien die verweerder heeft afgegeven op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 27 februari 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden hebben toegelicht. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H. Bolt en mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. J. van Santvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014. w.g. R.R. Winter w.g. J. van Santvoort 1. Verweerder heeft appellante op 5 juni 2009 een correctie-S&O-verklaring verstrekt in het kader van de Wva en daarbij een boete opgelegd van € 3.800,-. Verweerder heeft dat besluit, waarbij het aantal S&O-uren na correctie is vastgesteld op 268, onder meer doen steunen op de volgende overwegingen: "Ik heb vastgesteld dat u meer afdrachtvermindering heeft toegepast dan waarop u recht hebt op basis van de gerealiseerde uren. Wat betreft de ernst hiervan houd ik rekening met het feit dat het de eerste keer is dat u geen mededeling heeft gedaan en met de verhouding tussen het aantal gerealiseerde en toegekende S&O-uren. Bij het vaststellen van de boete wordt ook betrokken in hoeverre de overtreding verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is. Dit is vastgelegd in artikel 3 van de Vaststelling beleidsregels bestuurlijke boeten S&O-afdrachtvermindering. Naar aanleiding van de geconstateerde overtreding hebt u aangegeven dat de financiële administratie is uitbesteed. De verklaringen worden daar ook heen gestuurd. De boekhouder regelt dit dan verder. De boekhouder heeft dit over het hoofd gezien. Ik vind dat hierbij sprake is van een verwijtbare overtreding, omdat u in de S&O-verklaring bent gewezen op de mededelingsplicht. Ik heb vastgesteld dat er EUR 22.682 is verrekend bij de Belastingdienst. Op grond van de gerealiseerde S&O-uren mag er EUR 3.377 worden verrekend. Er is EUR 19.305 teveel verrekend. Ik heb u in mijn brief van 25 maart 2009 in de gelegenheid gesteld om uw zienswijze naar voren te brengen over mijn voornemen om u een boete op te leggen. U hebt hiervan geen gebruik gemaakt. Op grond van artikel 26, lid 2 WVA en rekening houdende met de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding stel ik de boete vast op 20% van het bedrag dat teveel is verrekend. De boete wordt naar beneden afgerond op hele bedragen van EUR 100. De boete bedraagt hierdoor 20% x EUR 19.305 = EUR 3.861. Afgerond EUR 3.800." Appellante heeft verweerder op 6 juni 2012 een emailbericht verstuurd om de aan haar verstrekte correctie-S&O-verklaring te wijzigen. Daarbij heeft appellante – zich beperkende tot de correctie-S&O-verklaring – gesteld dat zij een tot 268 uren gecorrigeerd aantal S&O-uren niet kan plaatsen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd: "In onze S&O administratie staan er nl veel meer, en ik denk dat dit te maken heeft met een verkeerde uitdraai van een spreadsheet. In de administratie is uitgegaan van een totaal van 1040 = 40 = 1080 uur. In de geprinte en ingescande bijlage (bijlage II – 20120606 114044) kunt u dit ook zien. Ik denk nl dat er tijdens de controle van de heer [naam 2] destijds een uitdraai is getoond met niet de laatste kolom ‘Grand Total’ waardoor in de documentatie een foutief aantal uren is meegenomen. De 268 uur althans kan ik hier administratief niet verklaren. En hierdoor is denk ik de opgelegde boete te hoog. En dat heeft voor ons verstrekkende gevolgen gezien een schrijven die we onlangs hebben mogen ontvangen van de belastingdienst. Kunt u bovenstaand voor mij uitzoeken c.q. verifiëren? Dan kunnen wij dit corrigeren met de belastingdienst. Die heeft ons nl nu aangeslagen voor een bedrag van €23.105,- ten aanzien van teveel geclaimde S&O tenzij wij dit kunnen weerleggen (bijlage III – 20120606 115034). En dat is voor ons toch wel kleine bedrijf een giga bedrag waar wij hoop ik met u hulp een aanzienlijk lager bedrag van kunnen maken." Verweerder heeft het verzoek van appellante bij besluit van 19 juni 2012 afgewezen. 2. Het tegen dit besluit gerichte bezwaarschrift heeft verweerder bij besluit van 25 oktober 2012 ongegrond verklaard. Verweerder heeft daartoe als volgt overwogen. Appellante heeft tegen het besluit van 5 juni 2009 geen bezwaar gemaakt. Daarmee is die correctie-S&O-verklaring onherroepelijk geworden. Verweerder is niet gebleken van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de eerder genomen beslissing van 5 juni 2009. Ook is verweerder niet gebleken van een kennelijke misslag. Dat de heer [naam 2] mogelijkerwijs uit is gegaan van een digitale versie in plaats van een uitgedraaide versie van de urenadministratie en dat daarin mogelijk een verkeerde kolom is opgeschreven, komt voor rekening en risico van appellante. Appellante heeft voldoende gelegenheid gehad om eventuele fouten of onjuistheden ter zake van de op 5 juni 2009 afgegeven correctie-S&O-verklaring te herstellen. Dit betekent dat, ook al zou appellante kunnen aantonen dat de correctie-S&O-verklaring niet juist is, verweerder de onherroepelijk geworden beslissing daarover niet kan aanpassen. 3. Appellante heeft in beroep herhaald dat tijdens de controle van haar S&O-administratie een fout is gemaakt. In plaats van 268 S&O-uren hadden aan haar 1080 S&O-uren moeten worden toegekend. Het is onduidelijk hoe verweerder tot de vaststelling van 268 S&O-uren is gekomen. Appellante heeft hiertegen destijds geen bezwaar gemaakt. Het kan echter niet zo zijn dat een fout bij de controle van haar S&O-administratie in 2008 nu niet meer in aanmerking wordt genomen. De situatie heeft tot gevolg dat appellante een naheffing aan de Belastingdienst moet betalen van ruim € 23.000,-. Dat is een aanzienlijk bedrag voor een kleine onderneming. 4.1 Naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld overweegt het College als volgt. 4.2 Zoals het College heeft overwogen (zie onder andere de uitspraken van 8 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ2301), en 26 maart 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI0948) staat naar Nederlands bestuursrecht geen rechtsregel eraan in de weg dat een bestuursorgaan terugkomt van een door hem genomen besluit, dat naar nationaal recht definitief is geworden, zelfs niet indien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Dat betekent dat het verweerder op zichzelf zou hebben vrijgestaan om naar aanleiding van appellantes email van 6 juni 2012 te onderzoeken of er destijds bij de controle iets fout is gegaan en zo ja, om die fout te redresseren, met als mogelijk gevolg dat door de belastingdienst aan appellante, onder invloed hiervan, geen of een lagere naheffing zou worden opgelegd. Verweerder heeft om redenen die hiervoor zijn weergegeven evenwel geen aanleiding gezien van zijn, in rechte onaantastbaar geworden besluit van 5 juni 2009 terug te komen. 4.3 De vraag die thans ter beoordeling van het College staat is of dat besluit in rechte stand kan houden. Dienaangaande overweegt het College als volgt. 4.4 Indien het bestuursorgaan weigert van een onherroepelijk geworden besluit terug te komen, dient de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Daarbij ligt het op de weg van de indiener van het verzoek om zodanige feiten of omstandigheden naar voren te brengen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hij de door appellante naar voren gebrachte omstandigheden in ogenschouw heeft genomen maar dat hij daarin geen aanleiding heeft gezien om de correctie-S&O-verklaring aan te passen. De door het College aan het leggen toets van de het besluit van verweerder heeft, zoals hiervoor is overwogen, een beperkt karakter. Het College is van oordeel dat appellante geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden naar voren heeft gebracht waarin verweerder aanleiding had behoren te vinden om op de correctie-S&O-verklaring van 5 juni 2009 terug te komen.