ECLI:NL:CBB:2014:131

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/50 14910 Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2014 in de zaak tussen Syntus B.V., appellante (Syntus) (gemachtigde: mr. T. Grundmeijer), en het College van bestuur van Bestuur van de Stadsregio Arnhem, verweerder (gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. J. Weber). Bij besluit van 19 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van Syntus om een aanvullende exploitatiesubsidie voor de bediening van station Westervoort afgewezen. Bij besluit van 6 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van Syntus ongegrond verklaard. Syntus heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2013. Gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2014. w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. N.W.A. Verrijt 1. Het College gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende vaststaande feiten. Verweerder heeft op 16 juni 2005 de concessie inzake het verrichten van openbaar vervoer per trein inzake de treindienst Zevenaar-Arnhem (de concessie) verleend aan Syntus. De ingangsdatum van de concessie is 31 mei 2005 en uiterlijke vervaldatum is 31 december 2009. Bij besluit van 27 november 2009 (verlengingsbesluit) heeft verweerder de concessie verlengd en gewijzigd voor de periode 13 december 2009 tot en met 31 december 2012. 2. Syntus ontvangt op grond van artikel 4 van het concessiebesluit van 16 juni 2005 jaarlijks een exploitatiesubsidie (hierna: exploitatievergoeding) voor de verrichtte treindiensten. Op grond van artikel 3 van het concessiebesluit ligt de opbrengstverantwoordelijkheid volledig bij de vervoerder. Bij het verlengingsbesluit van 27 november 2009 is, onder andere, artikel 8.3 als volgt gewijzigd: “Artikel 8.3 De concessiehouder dient gedurende de looptijd van de concessie op de door hem geëxploiteerde treindienst Doetinchem-Arnhem ten minste een voorzieningenniveau conform onderstaande tabel [te] bieden. (…) Bij het verlengingsbesluit is voorts onder andere artikel 8.12 toegevoegd aan de bepalingen van de concessie. Dit artikel luidt: “Artikel 8.12 nieuw:De Stadsregio Arnhem Nijmegen heeft het voornemen gedurende de looptijd van de concessie treindienst Winterswijk-Zevenaar station Westervoort te openen. De concessiehouder is verplicht dit station te bedienen.” 3. Tegen het verlengingsbesluit heeft Syntus bezwaar gemaakt voor wat betreft de gevolgen van het wegvallen van de gecombineerde exploitatie van trein- en busdiensten (opsplitsing concessie). Nadat partijen een vaststellingsovereenkomst inzake deze opsplitsing zijn aangegaan, heeft Syntus het bezwaar tegen het verlengingsbesluit van 27 november 2009 ingetrokken. 4. Op 4 maart 2011 heeft Syntus verweerder om een aanvullende exploitatiesubsidie in verband met het bedienen van station Westervoort verzocht. Verweerder heeft dat verzoek bij het primaire besluit geweigerd en deze beslissing in bezwaar gehandhaafd. 5. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het advies van de Commissie bezwaarschriften overgenomen en – kort samengevat weergegeven – overwogen dat de bediening van station Westervoort deel uitmaakt van de in de (verlengde) concessie neergelegde verplichtingen, zodat de kosten die Syntus moet maken voor het bedienen van station Westervoort reeds zijn inbegrepen in de exploitatievergoeding. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat ingevolge de concessie het exploitatierisico evenals de opbrengstverantwoordelijkheid bij de concessiehouder liggen. Dat brengt met zich dat eventuele tegenvallers of meevallers voor rekening van Syntus komen. Syntus heeft bovendien destijds geen bezwaar gemaakt tegen dit aspect van het verlengingsbesluit van 27 november 2009 en zich ook niet op het standpunt gesteld dat de exploitatievergoeding de bediening van station Westervoort niet mede zou omvatten. Verweerder is van mening dat het op de weg van een professionele partij als Syntus had gelegen om indien Syntus niet eens was met de exploitatievergoeding in combinatie met de verplichting tot de bediening van station Westervoort ook op dit punt bezwaar te maken tegen het verlengingsbesluit van 27 november 2009. Nu het wel ingediende bezwaarschrift betrekking had op een ander aspect van de verlengde concessie (dat door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tussen partijen is opgelost) is ingetrokken, heeft het verlengingsbesluit van 27 november 2009 formele rechtskracht gekregen. Daarnaast heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de concessie geen enkel aanknopingspunt biedt voor het verstrekken van een aanvullende exploitatievergoeding. Verweerder heeft er voorts nog op gewezen dat Syntus zelf in een overleg van 10 december 2009 heeft aangegeven dat bij een bediening van 4x per uur (zoals opgenomen in artikel 8.3 van de verlengde concessie) sprake is van een negatieve invloed op de kosten/opbrengsten van Syntus maar dat bij een bediening van 2x per uur kostenneutraal kan worden gewerkt. Verweerder is Syntus daarin reeds tegemoetgekomen en partijen zijn overeengekomen dat station Westervoort 2x per uur zal worden bediend. Ook om die reden is verweerder van mening dat geen grond bestaat voor het verstrekken van een aanvullende exploitatievergoeding. 6. In beroep heeft Syntus – samengevat weergegeven – gesteld dat het voornemen, zoals bedoeld in artikel 8.12 van het verlengingsbesluit van 27 november 2009, ten tijde van de verlenging nog niet dusdanig concreet was dat zekerheid bestond over de opening van station Westervoort. In het verkenningstraject dat daarna volgde, heeft zij steeds het uitgangspunt gehanteerd dat de bediening van station Westervoort niet zonder vergoeding van meerkosten kan worden gerealiseerd. Verweerder heeft in dat traject op geen enkel moment laten weten niet bereid te zijn deze kosten voor zijn rekening te zullen nemen. Pas medio maart 2011 heeft verweerder desgevraagd bericht niet voornemens te zijn meerkosten te vergoeden. Volgens Syntus had verweerder dit eerder kenbaar moeten maken, zodat zij had kunnen besluiten om niet akkoord te gaan met de concessieverlenging dan wel bezwaar had kunnen maken tegen dit onderdeel van het verlengingsbesluit. Omdat het slechts om een voornemen ging, partijen nog met elkaar in overleg waren en bovendien de hoogte van de meerkosten ten tijde van het verlengingsbesluit nog niet duidelijk waren, heeft Syntus geen aanleiding gezien om bezwaar te maken tegen het verlengingsbesluit van 27 november 2009. Syntus verkeerde bovendien in de veronderstelling dat nadere besluitvorming nog plaats zou vinden. Anders dan verweerder stelt vallen de meerkosten, gezien het bepaalde in artikel 3 van de concessiebeschikking, ook niet onder het exploitatierisico van Syntus. Artikel 3 bepaalt dat de opbrengst-verantwoordelijkheid volledig bij de vervoerder ligt, maar het artikel ziet niet op de kosten. Op grond van het vorenstaande acht Syntus het dan ook niet redelijk dat de kosten voor bediening van station Westervoort voor haar rekening en risico komen. Het besluit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Op grond van het vorenstaande acht Syntus het dan ook niet redelijk dat de kosten voor bediening van station Westervoort voor haar rekening en risico komen. Het besluit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. 7. Het College stelt allereerst vast dat het concessiebesluit van 16 juni 2005 en het verlengingsbesluit van 27 november 2009 (de concessie) formele rechtskracht hebben gekregen. Dat betekent dat alle (financiële) verplichtingen uit de concessie en de verlenging daarvan in beginsel vaststaan. De lezing van Syntus dat artikel 8.12 alleen een voornemen tot de opening van station Westervoort betreft en dat de kosten die verband houden met de bediening daarvan buiten de exploitatievergoeding vallen, volgt het College niet. Het College is van oordeel dat de verplichting tot de bediening van station Westervoort gezien de aard en inhoud van de concessie (het verrichten van treindiensten op een bepaald traject tegen een vaste jaarlijkse exploitatievergoeding) en mede gezien het bepaalde in artikel 8.3 en 8.12 deel uitmaakt van de concessie. Uit het feit dat verweerder Syntus heeft toegestaan om - anders dan ingevolge artikel 8.3 van de concessie - het aantal halteringen op station Westervoort te beperken tot 2x per uur gedurende de hele dag (in plaats van 4x uur) kan niet worden afgeleid dat de vergoeding voor het bedienen van station Westervoort niet in de exploitatievergoeding was begrepen. Verweerder heeft uiteengezet dat hij bereid is geweest Syntus deze operationele ruimte te geven in aanvulling op de jaarlijkse exploitatievergoeding.