ECLI:NL:CBB:2014:117

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/419 10 april 2014 15351 Uitspraak op het hoger beroep van: de Autoriteit Consument en Markt (ACM), appellante, gemachtigden: mr. R. Klein en mr. C.A. Vesseur tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ2122, de aangevallen uitspraak) in het geding tussen [naam 1] , gemachtigde: mr. D.J.P. van Barneveld en ACM. 1Het procesverloop in hoger beroep ACM heeft op 26 mei 2011 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. ACM heeft de gronden van het hoger beroep aangevuld naar aanleiding van de uitspraak van het College van 20 juni 2013 inzake DollarRevenue (ECLI:NL:CBB:2013:CA3716). Appellant heeft verweer gevoerd. Op 17 oktober 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens ACM is tevens verschenen P. Vissers. Verder is als getuige verschenen [naam 2]. 2De grondslag van het geschil 2.1 Bij besluit van 3 november 2008 (het boetebesluit) heeft ACM aan appellant een boete opgelegd van wegens overtreding van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a en b, (oud) van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude). Aan dit besluit ligt een boeterapport van 18 augustus 2008 ten grondslag. Volgens ACM plaatste appellant samen met [naam 2] software op de computers van eindgebruikers zonder ze daarbij op enigerlei wijze te informeren over de doeleinden van de software en zonder de gelegenheid te bieden de installatie van de software te weigeren. Zij gebruikten hiervoor volgens ACM een 'worm'. Dat werkte volgens ACM als volgt. Gebruikers van het programma MSN Messenger werden door middel van een bericht uitgenodigd om op een link te klikken die – zo werd gesuggereerd in het bericht – zou leiden naar een foto van een bekende op een fotowebsite. Dat gebeurde niet; in plaats daarvan werd software op de computers geplaatst waarmee de originele MSN Messenger werd vervangen door een aangepaste versie. Na vervanging werd vervolgens via MSN Messenger reclamesoftware verspreid, waaronder de software van DollarRevenue. Bovendien werd automatisch, zonder dat de gebruiker daar invloed op kon uitoefenen, aan contactpersonen van de gebruiker een bericht met de eerder beschreven link verstuurd. Met het aanklikken van de link herhaalde het proces zich bij een andere gebruiker. Hiermee kon de software zich verspreiden over computers van vele gebruikers. 2.2 Tegen het boetebesluit heeft appellant bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 maart 2009 heeft ACM het bezwaar deels gegrond verklaard en de boete verlaagd tot € 66.000,-. Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank. 3De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 maart 2009 vernietigd en het besluit van 3 november 2008 herroepen. De rechtbank is van oordeel dat appellant niet als overtreder van artikel 4.1 van het Bude is aan te merken. Gelet op dit oordeel is de rechtbank niet ingegaan op de beroepsgronden van appellant die gaan over andere aspecten van het bestreden besluit dan het overtrederschap. 4De standpunten van partijen 4.1 ACM heeft het volgende aangevoerd. In zijn uitspraak van 20 juni 2013 oordeelde het College dat de overtreding niet door DollarRevenue zelf is gepleegd, maar door de affiliates die de downloader plaatsten. Appellant was zo'n affiliate van DollarRevenue. Appellant dient als functioneel dader te worden aangemerkt ten aanzien van de overtredingen van artikel 4.1 van het Bude die fysiek door [naam 2] zijn gepleegd. De door [naam 2] fysiek gepleegde handelingen die de overtreding opleveren lagen in de machtssfeer van appellant (het beschikkingscriterium) en appellant heeft deze handelingen aanvaard (het aanvaardingscriterium). Het beschikkingscriterium komt in feite neer op de vraag of appellant zeggenschap had over de verboden handelingen. Appellant beschikte over de mogelijkheid om de plaatsing van de software te voorkomen. Hij zorgde voor de financiering van de voor de overtreding benodigde zaken: de huur van de servers en de registratie van de domeinnamen. Daarnaast stelde hij zijn (persoons)gegevens ter beschikking voor de huur van de servers en de registratie als affiliate bij de ondernemingen voor wie software werd geplaatst. Appellant kon de overtreding beëindigen door de huur van de servers op te zeggen of de financiering daarvan te staken. Appellant had ook feitelijk zeggenschap over de wijze waarop de software door [naam 2] werd geïnstalleerd. Hij gaf [naam 2] aanwijzingen en opdrachten. Dit blijkt uit de volgende mails van appellant aan [naam 2]: " Ik heb begrepen dat je met duitse text werktIndien je een nieuwe server aktiveerd denk dan eens aan een engelse tekst Of als tweede optie spaans, frans, of portugees" "Denk er eens over na meerdere servers te gebruiken bv nog een in america een in india (…)" " nu zeg je see this picturenieuwe variant1. watch out downloud police is watching open this!!!!!2. upload downloud free3. win free tickets it is a joke4. meet Madonna5. watch out for worm6. poker free with $ 100 start up" " heb jij nog nagedacht om de spreader weer eens op matcash te zetten" " links4all pasword dewi staat nog 200 op ornella vraagt een invoice deze kan ik niet maken op de haar site want ik kom er niet in mail jij haar even dat ze dit regelt? lees even de mails op raser hij vraagt het een en ander over de x laat mij even weten of hier problemen van komen" Er bestond volgens ACM een (niet-juridische) gezagsverhouding tussen appellant en [naam 2]. Appellant betaalde [naam 2] voor de werkzaamheden en [naam 2] sprak appellant aan als 'baas' zo blijkt uit een mail van [naam 2] aan appellant:  oke baas, is allemaal geregeld.hij loopt nu wel goed trouwens." Appellant liet verder na de overtreding te beëindigen terwijl hij de op de hoogte was of had moeten zijn van de wederrechtelijkheid van de gedraging. Dit volgt onder meer uit de verklaringen van [naam 2]. Het volgt ook uit het feit dat appellant door [naam 2] op de hoogte werd gesteld van de waarschuwingen en klachten die werden ontvangen over de plaatsing van de software. Dat appellant op de hoogte was van het wederrechtelijk karakter van de gedragingen blijkt ook uit het feit dat appellant de inkomsten probeerde te verbergen en [naam 2] opdracht gaf om per mail niet over de inkomsten te spreken. Het betoog dat appellant over onvoldoende technische kennis beschikte om te begrijpen waaruit de handelingen en de verrichtingen van [naam 2] bestonden, is niet relevant. Relevant is of de handelingen in de machtssfeer van appellant lagen en of appellant is tekort geschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om de wederrechtelijke gedraging te voorkomen, aldus ACM. 4.2 Appellant is in essentie van mening dat de aangevallen uitspraak juist is.

5.1 Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. 5.2 Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat ACM de grondslag van het boetebesluit heeft verlaten met haar betoog dat sprake is van functioneel daderschap van appellant. Het College deelt dit standpunt van appellant niet, nu ACM zich met dat betoog niet beroept op een andere wettelijke grondslag van het besluit tot boeteoplegging of op andere feiten. 5.3 ACM heeft de werking van de software in een testopstelling onderzocht en het resultaat in (bijlage 1 van) het boeterapport gedetailleerd beschreven. Beschreven is welke handelingen in de testopstelling zijn verricht en wat de effecten waren van die handelingen. Het College ziet geen reden tot twijfel aan de juistheid van die beschrijving van de werking van de software. De algemene betwisting van deze beschrijving door appellant vormt voor het College geen aanleiding het verzoek van appellant te honoreren om een deskundige de werking van de software te doen onderzoeken. 5.4.1 Het betoog van appellant dat het gebruik van de door [naam 2] tegenover ACM afgelegde verklaringen als bewijs in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), slaagt niet. Artikel 6 van het EVRM waarborgt het recht op een eerlijk proces. Volgens het eerste lid van deze bepaling heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. 5.4.2 Volgens artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen. Indien het bewijs alleen of in overwegende mate is gebaseerd op verklaringen van getuigen die niet ter zitting zijn verschenen, moet de verdediging een adequate en directe mogelijkheid krijgen om dat bewijs te toetsen (EHRM 20 januari 2009, NJ 2012/283, Al-Khawaja en Tahery). Dat geldt ook waar de wel ter terechtzitting verschenen getuige zich op zijn verschoningsrecht beroept (EHRM 10 juli 2012, EHRC 2012/180, Sievert; EHRM 10 juli 2012, EHRC 2012/179, NJB 2012/2028, Vidgen; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539). In dit geval heeft [naam 2] zich ter zitting van de rechtbank en het College beroepen op zijn verschoningsrecht. Het College stelt evenwel vast dat het bewijs van appellants betrokkenheid niet enkel blijkt uit de verklaringen van [naam 2], maar ook uit de verklaring van appellant zelf en uit door ACM op computers aangetroffen e-mails. Bovendien bevestigt het technisch onderzoek naadloos de verklaringen van [naam 2]. Onder die omstandigheden staat artikel 6 van het EVRM, anders dan appellant heeft aangevoerd, niet er aan in de weg om de door [naam 2] tegenover ACM afgelegde verklaringen mede voor het bewijs te gebruiken. 5.5.1 Niet in geschil is dat van overtreding door medeplegen geen sprake kan zijn omdat deze deelnemingsvorm ten tijde van belang nog niet was opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of appellant als functioneel dader kan worden aangemerkt. Deze vraag beantwoordt het College ontkennend en hij overweegt daartoe het volgende. 5.5.2 Vaststaat dat [naam 2] en niet appellant de handelingen heeft verricht waarmee de software op de computers van anderen werd geplaatst. Vraag is of deze door [naam 2] verrichte handelingen aan appellant als functioneel dader kunnen worden toegerekend. Dat is het geval als appellant erover kon beschikken of deze handelingen al of niet zouden plaats vinden. Daarvoor is ontoereikend dat [naam 2] voor zijn handelen heeft gebruik gemaakt van hem door appellant ter beschikking gestelde (hulp-)middelen. Doorslaggevend is of appellant zeggenschap kon uitoefenen over (het handelen van) [naam 2]. Vaststaat dat tussen appellant en [naam 2] geen directe of indirecte contractuele relatie bestond en evenmin handelden zij in het verband van een(zelfde) rechtspersoon. De onderlinge verhouding tussen beiden dient dus te worden vastgesteld (en beoordeeld) aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder zij hun activiteiten verrichtten. ACM heeft er op gewezen dat appellant feitelijk zeggenschap had over de wijze waarop de software door [naam 2] werd geïnstalleerd, omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen appellant en [naam 2]. Naar het oordeel van het College bieden de door ACM aangehaalde e-mails tussen appellant en [naam 2] onvoldoende grondslag voor het aannemen van een gezagsverhouding. De bewoordingen die appellant gebruikt, passen evenzeer in een gelijkwaardige relatie waarin sprake is van meedenken over de bedrijfsvoering. Dat [naam 2] appellant eenmalig aangesproken heeft als baas in de zin "oke baas, is allemaal geregeld", is ontoereikend om te concluderen dat sprake was van een gezagsverhouding. Het incidentele karakter en de context wijzen eerder op ironisch gebruik van het woord 'baas'. Verder lag het volgens ACM in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen of op elk moment te beëindigen, omdat hij zorgde voor de financiering, de servers op zijn naam werden gehuurd en hij geregistreerd stond als affiliate. Bij de beoordeling van het functioneel daderschap sluit het College aan bij het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde “beschikkingsscriterium”. Het gaat dan niet om de vraag of iemand in staat is om plaatsing van software te voorkomen, maar of hij in staat is te bewerkstelligen dat de software wordt geplaatst zonder te voldoen aan de verplichtingen van artikel 4.1 van het Bude. Het College concludeert dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat appellant er over kon beschikken dat artikel 4.1 van het Bude werd overtreden. Appellant kan daarom niet als functioneel dader worden aangemerkt. 5.6 Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. 5.7. ACM zal met toepassing van artikel 8:75 Awb worden veroordeeld in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Dit zijn de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die worden vastgesteld op € 974,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 487,- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht). 5.8. Ingevolge artikel 24, derde lid, (oud) van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van ACM een griffierecht van € 454,- geheven.

Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak; - veroordeelt ACM tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 974,- (zegge: negenhonderdenvierenzeventig euro). Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 april 2014. w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof