ECLI:NL:CBB:2013:BZ7812

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/1374 t/m 10/1377 27 maart 2013 18400 Gaswet Uitspraak in de zaken van: 1. Zebra Gasnetwerk B.V (hierna: Zebra), te Bergen op Zoom, 2. Enexis B.V. (hierna: Enexis), te Rosmalen, appellanten, gemachtigde: mr. P.D. van den Berg, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), verweerder, gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen. Appellanten hebben bij brieven van 15 december 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen vier besluiten van NMa van 4 november 2010. Bij deze besluiten heeft NMa beslist op de bezwaren van Zebra en Enexis tegen de x-factorbesluiten voor de reguleringsperiode regionale netbeheerders gas 2008-2010 (zaken AWB 10/1376 en 10/1375) en tegen de tariefbesluiten gas voor de jaren 2008, 2009 en 2010 (zaken AWB 10/1374 en 10/1377). NMa heeft op 28 juni 2011 een verweerschrift ingediend. Bij brieven van 13 maart 2012 hebben Zebra en Enexis desgevraagd meegedeeld geen aanleiding te zien voor aanpassing van hun beroepsgronden in verband met de uitspraak van het College van 2 augustus 2011 (LJN BR5536) en de beschikking heropening van 23 december 2011 (LJN BU9127). Op 25 juni 2012 heeft NMa een aanvullend verweerschrift ingediend. Op 23 januari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. 2. Achtergrond van de geschillen NMa heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden. Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt NMa, ingevolge artikel 81c, eerste lid, Gaswet, jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de Gaswet en de door NMa gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Het reguleringssysteem bevat onder meer een prijs- en een kwaliteitscomponent. De prijscomponent heeft als uitgangspunt dat elke netbeheerder dezelfde inkomsten per eenheid output moet kunnen realiseren. Om de doelmatigheid te bevorderen wordt aan de netbeheerders een doelmatigheidskorting (hierna: x-factor) opgelegd. De x-factor symboliseert de doelmatigheidswinst die de netbeheerders kunnen behalen gedurende de reguleringsperiode. Vervolgens past NMa de methoden uit het methodebesluit toe, teneinde onder meer de hoogte van de x-factor en de rekenvolumina voor iedere netbeheerder afzonderlijk vast te stellen. Dit geschiedt bij afzonderlijke x-factor- en rekenvoluminabesluiten. Mede met inachtneming van deze besluiten zendt iedere netbeheerder aan NMa tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. De betreffende tarieven worden uiteindelijk door NMa in tariefbesluiten vastgesteld. De regionale netbeheerders gas hebben over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liepen van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 respectievelijk 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007) afspraken gemaakt met de Directeur Toezicht energie (hierna: DTe), die aanvankelijk met deze taak was belast. Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas in de periode t/m 2007 van 3 november 2003 (hierna: de Overeenkomst). Vervolgens hebben DTe en zijn opvolger NMa met inachtneming van de Overeenkomst besluiten genomen ten aanzien van deze twee reguleringsperioden. Voor de derde reguleringsperiode, die liep van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010, heeft NMa met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb het methodebesluit voor de regionale netbeheerders gas (hierna: methodebesluit) voorbereid. Op 17 juli 2007 heeft NMa het ontwerp-methodebesluit in het kader van de zienswijzeprocedure voorgelegd aan de netbeheerders. Enexis (toen nog Essent) en Zebra hebben mondeling op 16 augustus 2007 te kennen gegeven dat zij in het besluit de grondslagen voor de waardering van de EHD-netten missen. NMa heeft toen toegezegd die grondslagen nader te zullen toelichten. Naar aanleiding van zienswijzen heeft NMa Mazars Paardekooper en Hoffman N.V. (hierna: Mazars) onderzoek laten verrichten naar de vraag of de door netbeheerders verwachte werkelijke inkomsten uit gereguleerde activiteiten toereikend zullen zijn om de verwachte redelijke en relevante uitgaven van de netbeheerders in de komende reguleringsperiode te financieren (hierna: financeability onderzoek). Mazars heeft ten aanzien van iedere regionale netbeheerder een rapportage uitgebracht en een overkoepelende analyse opgesteld van het beeld dat uit de rapportages per netbeheerder naar voren kwam. Op 9 april 2008 zijn aan de netbeheerders vertrouwelijke berekeningen van hun concept-x-factoren toegezonden. Die toezending viel samen met een nog lopende e-mail/telefoon discussie tussen Delta, Enexis, Zebra en NMa over de regulering van de EHD-netten. Op 22 april 2008 werden gewijzigde berekeningen toegezonden aan de beheerders van de EHD-netten. NMa heeft vervolgens op 25 april 2008 het methodebesluit genomen, waarbij voor het eerst de EHD-netten van de regionale netbeheerders gas in de regulering werden betrokken. Eveneens op 25 april 2008 heeft NMa de bestreden x-factorbesluiten genomen. Met NMa werd overeengekomen dat de bezwaren tegen de x-factorbesluiten pas zouden worden behandeld nadat het College over de beroepen tegen het methodebesluit uitspraak zou hebben gedaan. Bij uitspraak van 3 november 2009 (LJN BK1790) oordeelde het College, voor zover hier van belang, als volgt over de beroepen van Zebra en Enexis. " 13.12.2 Enexis en Zebra hebben onweersproken gesteld dat zij verweerder op 16 augustus 2007 hebben gevraagd om een toelichting op de operationele kosten van Enexis en de waarderingsgrondslagen van de activawaarde van de EHD-netten van Enexis en Zebra en dat verweerder heeft toegezegd ter zake een nadere toelichting te geven. Het College is met Enexis en Zebra van oordeel dat, nu verweerder die gevraagde en toegezegde toelichting op deze waarderingsgrondslagen in het bestreden besluit niet heeft gegeven, het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 Awb is genomen. Het College stelt vast dat die gebreken inmiddels zijn hersteld. Wat betreft de operationele kosten van Enexis heeft verweerder erkend dat die onjuist zijn vastgesteld. Zoals Enexis ter zitting heeft gesteld, heeft die erkenning geleid tot gewijzigde individuele x-factorbesluiten ter zake van de derde reguleringsperiode en is de discussie over de juistheid van die gegevens beslecht. Wat betreft de waarderingsgrondslagen van de EHD-netten heeft verweerder in het verweerschrift alsnog toegelicht dat de waarden van die netten zijn gebaseerd op de boekwaarden zoals die door de netbeheerders zelf zijn aangeleverd. Alleen als het niet mogelijk is aan te sluiten bij de boekwaarden van de netbeheerders, zoals bij de vaststelling van de GAW per 2004, wordt van een andere waarderingsgrondslag uitgegaan. Die situatie doet zich bij de EHD-netten niet voor. Voor zover Enexis en Zebra het niet eens zijn met de waarden die verweerder voor hun EHD-netten heeft gehanteerd, kan die grief in het kader van de individuele x-factorbesluiten aan de orde worden gesteld. (…)" De beroepsgrond van Enexis dat in het methodebesluit is verzuimd op deugdelijke wijze de evenredigheid en haalbaarheid te beoordelen van de reguleringssytematiek voor Enexis, is in de uitspraak als volgt weergegeven. "10.4 (…) Met zijn standpunt dat hij rechtens niet gehouden is de haalbaarheid van de tariefregulering te onderzoeken, miskent verweerder dat een belangrijk uitgangspunt van de wetgever is dat netbeheerders ook daadwerkelijk in staat moeten worden gesteld hun kosten te dekken om zo de continuïteit van netbeheerders te verzekeren. Verweerder stelt dat hij, hoewel daartoe niet verplicht, wel onderzoek naar de haalbaarheid heeft laten uitvoeren. Hij beroept zich op het onderzoek van Mazars. De door verweerder onderkende vereiste toepassing van hoor en wederhoor alsmede de mogelijkheid inhoudelijk te reageren op in het rapport gebruikte feitelijke gegevens kan niet worden uitgevoerd als verweerder niet inzichtelijk maakt waar bepaalde gegevens vandaan komen en waar deze op gebaseerd zijn. Ondanks toezeggingen van verweerder om op bepaalde punten meer informatie en toelichting te verschaffen, is dat niet gebeurd. Er is dan ook geen sprake van een deugdelijke voorbereiding van het onderhavige methodebesluit. In het rapport van NERA van 29 mei 2009 wordt bevestigd dat de tariefregulering zoals voorgesteld in het methodebesluit leidt tot een reëel risico dat Enexis verlieslatend wordt, nu het zeer reëel is dat de te verwachten productiviteitsgroei, gelet op het ontbreken van een correctie, te hoog wordt ingeschat." Met betrekking tot de bezwaren van enige andere netbeheerders inzake de uitkomsten van het onderzoek van Mazars overwoog het College: " 13.9 NRE, Obragas en Haarlemmermeer hebben betoogd dat het financeability onderzoek van Mazars bevestigt dat, indien het bestreden besluit onverkort wordt toegepast, zij onvoldoende financiële middelen hebben om hun taken uit te voeren en dat het niet-financierbaar reguleren in strijd is met de doelstellingen van de Gaswet. Deze grief faalt. Dat de methode voor de drie betrokken netbeheerders bij ongewijzigde bedrijfsvoering leidt tot niet-financierbaarheid, leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het College acht hierbij van belang dat slechts ten aanzien van deze drie netbeheerders door Mazars is vastgesteld dat de methode leidt tot niet-financierbaarheid en dat deze niet-financierbaarheid volgens verweerder een aanwijsbare reden heeft die is gelegen in het handelen van de betreffende netbeheerders en niet in de methode als zodanig. (..) 13.12.3 NRE, Obragas en Haarlemmermeer hebben naar voren gebracht dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat verweerder stelselmatig heeft geweigerd rekening te houden met hun specifieke situatie, waaronder in het bijzonder begrepen hun financieringssituatie. Deze grief slaagt niet. In de zienswijzen van deze drie netbeheerders heeft verweerder aanleiding gezien Mazars een onderzoek naar de haalbaarheid van de reguleringssystematiek te laten uitvoeren. Omdat Mazars in de conceptrapportage concludeerde dat voor deze drie netbeheerders de tot dan toe verstrekte informatie haar niet in staat stelde conclusies te trekken over hun financierbaarheid, heeft verweerder aan deze netbeheerders nadere informatie gevraagd. Verweerder heeft vervolgens Mazars een tweede conceptrapportage laten opstellen. Na het uitkomen van deze tweede conceptrapportage heeft verweerder een gesprek gehad met de betrokken netbeheerders. Onder deze omstandigheden ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de totstandkoming van het bestreden besluit, voor zover het de financieringssituatie van NRE, Obragas en Haarlemmermeer betreft. Op de materiële kant van de grieven van deze appellanten ten aanzien van hun financierbaarheid is hiervoor reeds ingegaan." 3. De bestreden besluiten 3.1 Bij de bestreden besluiten heeft NMa de bezwaren van Zebra en Enexis ongegrond verklaard. NMa overwoog hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van 3 november 2009, in de besluiten op bezwaar met betrekking tot de individuele x-factoren onder meer het volgende. " 30. Voor wat betreft de waardering van de EHD-netten moet derhalve een onderscheid worden gemaakt tussen de grondslagen op basis waarvan de waardering plaats vindt en de waarden die door NMa zijn gehanteerd. Tot de eerste behoort de methodiek die is gehanteerd ter bepaling van de waarde en tot de tweede de getallen die als uitkomst van de toepassing van de methodiek worden gehanteerd. Als gevolg van de uitspraak van het CBb inzake het Methodebesluit is het in bezwaar tegen het besluit tot vaststelling van de doelmatigheidskorting mogelijk de waarden ter discussie te stellen maar niet de grondslag van de waardering. De grondslag ligt besloten in het Methodebesluit. 31. In genoemde uitspraak heeft het CBb niet aangegeven deze van de reguleringsmethode als neergelegd in het Methodebesluit deel uitmakende waarderingsgrondslag onjuist of onredelijk te achten, zodat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. 32. Het bezwaar dat de Raad bij de berekening van de activawaarde van de EHD-netten had moeten uitgaan van de Regulatorische Accounting Regels en niet van de bedrijfseconomische waarde ziet, anders dan Enexis in haar bezwaar stelt, op de waarderingsgrondslag die de Raad volgens Enexis had moeten hanteren om de waarde van de EHD-netten te kunnen bepalen. Deze grond is, zoals aangegeven, reeds in het methodebesluit aan de orde geweest, zodat dit bij de beoordeling van de onderhavige bezwaren als een vaststaand gegeven moet worden beschouwd. Voorts is niet gebleken dat in het geval van Enexis niet van de boekwaarde zou kunnen worden uitgegaan. Niet gebleken is dat deze waarde in het geval van Enexis een onjuiste afspiegeling zou vormen van de historische kosten.(…)." 3.2 Hetgeen Enexis in bezwaar ten aanzien van de evenredigheid en de haalbaarheid voor haar van de reguleringssystematiek naar voren heeft gebracht heeft zij, aldus NMa, ook in haar beroep tegen het methodebesluit aangevoerd. Het College is op deze beroepsgrond niet expliciet ingegaan maar heeft er ook geen aanleiding in gevonden het methodebesluit op dit punt onrechtmatig te achten. Volgens NMa staat daarmee in rechte vast dat hij niet tekort is geschoten in de beoordeling van de evenredigheid en haalbaarheid. NMa wijst er op dat, zelfs al zou blijken dat de regulering voor Enexis niet haalbaar is, dit gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van 3 november 2009, niet betekent dat deze onrechtmatig zou zijn. NMa meent dan ook dat er rechtens geen gehoudenheid bestond om de haalbaarheid en de evenredigheid van de regulering verdergaand te onderzoeken dan in het kader van het methodebesluit is gedaan. 4. Het standpunt van Zebra en Enexis. 4.1 Zebra en Enexis hebben tegen de besluiten op bezwaar met betrekking tot de individuele x-factoren het volgende aangevoerd. In de uitspraak van 3 november 2009 is geen oordeel gegeven over de wijze van waardering van de EHD-netten. Die waarderingsgrondslag kan dus in deze procedure aan de orde worden gesteld. NMa heeft bij de berekening van de individuele x-factoren voor de EHD-netten activawaarden gehanteerd die overeenkomen met de boekwaarden. Deze waarderingsgrondslag is echter voor de tariefregulering ongeschikt. Gezien de doelstellingen van maatstafconcurrentie dienen activawaarden zoals vastgesteld voor de verschillende netbeheerders objectief en vergelijkbaar te zijn. Boekwaarden voldoen per definitie niet aan deze vereisten. NMa heeft in 2003 de Regulatorische Accounting Regels (RAR) vastgesteld, zodat de activawaarden van verschillende netbeheerders wel konden worden vergeleken. De RAR zijn door NMa toegepast bij de uniforme vaststelling van de activawaarden van alle destijds gereguleerde netten voor alle netbeheerders per 3 november 2003. Ook bij het onder de regulering brengen van de gasaansluitingen in het methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode is niet van de boekwaarde als waarderingsgrondslag uitgegaan, maar zijn de activawaarden bepaald op grond van de historische investeringskosten in combinatie met een uniforme afschrijvingstermijn. Het is onbegrijpelijk waarom NMa de boekwaarden als waarderingsgrondslag hanteert met betrekking tot de EHD-netten. 5.1 Het College deelt niet de opvatting van NMa dat geen ruimte meer zou bestaan voor beoordeling van de waarderingsgrondslag die bij de berekening van de individuele x-factoren van Zebra en Enexis is toegepast met betrekking tot de vaststelling van de activawaarde van hun EHD-netten. 5.2 Het College stelt vast dat in het methodebesluit geen methode is opgenomen voor de waardering van de EHD-netten. Ook in de bijlagen is daarover niets vermeld. Dat NMa gekozen heeft voor waardering aan de hand van de waarden zoals die op 31 december 2006 bleken uit de boekhouding van Zebra en Enexis is – indirect – gebleken uit de vertrouwelijke concept x-factorberekeningen die in april 2008 aan de netbeheerders zijn toegezonden. Deze berekeningen maken evenwel, naar het oordeel van het College, geen deel uit van het methodebesluit; zij dragen veeleer het karakter van een (concept) individueel x-factorbesluit(onderdeel). 5.3 In de uitspraak van het College van 3 november 2009 kan reeds hierom geen oordeel worden gelezen over de rechtmatigheid van het hanteren van de genoemde boekwaarden als waarderingsgrondslag. Rechtsoverweging 13.12.2 bevat niet meer dan de vaststelling dat in het verweerschrift alsnog een toelichting is gegeven op de berekeningen, alsmede een parafrase van de desbetreffende passage in het verweerschrift. 5.4 Voor zover NMa de afwijzing van de bezwaren van Zebra en Enexis gegrond heeft op de overweging dat de waarderingsgrondslag in het methodebesluit was vastgelegd en formele rechtskracht verkregen heeft, kan deze motivering gelet op het vorenstaande geen stand houden. 5.5 Voor zover NMa daarnaast heeft beoogd in het bestreden besluit zijn keuze voor het hanteren van de in de boeken van Zebra en Enexis opgenomen waarden van de EHD-netten als waarderingsgrondslag nader te motiveren is zij daar naar het oordeel van het College onvoldoende in geslaagd. Het betoog van Zebra en Enexis, die ter zitting uitvoerig hebben uiteengezet (1) dat en waarom een waardering van hun EHD-netten op de boekwaarden ervan niet past bij het doel van de regulering van tarieven, omdat, zo stellen zij, de boekwaarden geen objectieve en vergelijkbare waarderingsgrondslag opleveren en (2) dat en waarom een waardering van hun EHD-netten op basis van een grondslag die in andere gevallen is gehanteerd (a) niet tot een meer dan redelijk rendement zou leiden en (b) niet tot dubbele verwerking in de tarieven zou leiden, is door NMa niet gemotiveerd weerlegd. Ook overigens is het College niet duidelijk geworden waarom in dit geval de keuze voor de boekwaarde als waarderingsgrondslag voldoende verantwoord is. 5.6 Uit het vorenstaande volgt dat het besluit van NMa op dit punt een deugdelijke motivering ontbeert. De beroepsgrond van Zebra en Enexis slaagt. 5.7 Enexis heeft voorts aangevoerd dat bij de totstandkoming van het methodebesluit geen toereikend onderzoek is ingesteld naar de financiële haalbaarheid van de regulering voor Enexis. Het College duidt deze beroepsgrond – die ook tegen het methodebesluit is aangevoerd – aldus dat volgens Enexis NMa bij het vaststellen van de individuele x-factor van Enexis geen toepassing had mogen geven aan het methodebesluit, aangezien dit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. 5.8 De door Enexis opgeworpen beroepsgrond is in de uitspraak van 3 november 2009 wel vermeld maar niet afzonderlijk behandeld. Het College heeft evenwel, zo blijkt uit de hiervoor in rubriek 2 opgenomen rechtsoverwegingen, naar aanleiding van de beroepsgronden van enkele andere netbeheerders de zorgvuldigheid beoordeeld waarmee de financieringssituatie van de netbeheerders in de regulering is betrokken. Het College heeft destijds geen aanknopingspunten gevonden voor de conclusie dat op dit punt onvoldoende deugdelijk onderzoek is verricht. Het kan er dan ook voor worden gehouden dat de beroepsgrond van Enexis niet tot andere gezichtspunten heeft geleid, te minder omdat die beroepsgrond mede werd ingegeven door de vrees dat Enexis verlieslatend zou worden omdat in de tariefregulering geen correctie op de productiviteitsverandering werd toegepast. In de uitspraak van 3 november 2009 zijn de beroepsgronden die betrekking hadden op het achterwege laten van die correctie uitdrukkelijk verworpen. 5.9 Het College ziet in het licht van het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel dat het methodebesluit ten aanzien van Enexis buiten toepassing zou moeten blijven omdat het zodanig onzorgvuldig zou zijn voorbereid dat geen redelijk handelend bestuursorgaan daartoe bij afweging van de betrokken belangen had kunnen komen. Hetgeen Enexis heeft aangevoerd leidt niet tot dat oordeel. Enexis heeft voorts geen argumenten aangevoerd die nopen tot de conclusie dat NMa bij de voorbereiding van het x-factorbesluit nader onderzoek naar de haalbaarheid had moeten verrichten. De beroepsgrond van Enexis treft geen doel. 5.10 Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen gegrond zijn en dat de besluiten op bezwaar moeten worden vernietigd. NMa dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. In verband met mogelijke benadeling van belanghebbenden die niet aan het geding deelnemen zal het College geen toepassing geven aan artikel 8:51a, eerste lid, Awb. 5.11 Het College ziet aanleiding NMa te veroordelen in de proceskosten van Zebra en Enexis. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze vastgesteld op € 1416,-- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 472,-- per punt vermenigvuldigd met een factor 1,5 in vier samenhangende zaken van gemiddeld gewicht). Het College - verklaart de beroepen van Zebra en Enexis gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten en bepaalt dat NMa opnieuw op de bezwaren beslist met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt NMa tot vergoeding van de proceskosten van Zebra en Enexis welke worden vastgesteld op € 1416,-- (zegge: veertienhonderdzestien euro); - bepaalt dat het door Zebra en Enexis betaalde griffierecht ten bedrage van € 596,-- (zegge: vijfhonderdzesennegentig euro) door NMa aan ieder van hen wordt vergoed. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. drs. P. Fortuin, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2013. w.g. C.M. Wolters w.g. I.C.Hof