ECLI:NL:CBB:2013:341

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/829 t/m 13/844 7903 uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen Telerscoöperatie FresQ U.A., te Naaldwijk, verzoekster gemachtigden: mr. B.C.W. van Eijck en mr. S.C.J. Knoester, en het Productschap Tuinbouw, verweerder, gemachtigden: mr. R.J.M. van den Tweel en mr. A.C. Rop. Bij besluit van 23 augustus 2013 (het intrekkingsbesluit) heeft verweerder de erkenning van verzoekster als producentenorganisatie voor de sector groenten en fruit met ingang van 1 januari 2010 ingetrokken. Bij besluiten van 25 september 2013 (de terugvorderingsbesluiten) heeft verweerder een deel van de steun voor 2010, 2011 en 2012 en voor EHEC-schade ingetrokken en teruggevorderd, met rente, en verschillende aanvragen van verzoekster die strekken tot of gericht zijn op uitbetaling en toekenning van steun vanaf 2012 afgewezen. Verzoekster heeft tegen het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor verzoekster zijn verder verschenen [naam 1], [naam 2] en [naam 3] en voor verweerder [naam 4] en [naam 5]. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2013. w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos 1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de uitvoering van het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten vooral een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang zal in de regel op zichzelf onvoldoende reden vormen een voorlopige voorziening te treffen. Het staat een verzoekster immers vrij om financiële compensatie van verweerder te vorderen indien de besluiten achteraf onrechtmatig zouden blijken te zijn. In het kader van de belangenafweging zal het treffen van een voorlopige voorziening echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoekster zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in de problemen zou kunnen komen. 3.1 Zoals blijkt uit de stukken en de toelichting van verzoekster ter zitting, heeft verzoekster per 1 januari 2014 geen leden meer en heeft zij haar handelsactiviteiten (definitief) beëindigd. De huidige bedrijfsvoering van verzoekster bestaat uit het afwikkelen van rechten en verplichtingen die zij de afgelopen jaren ten opzichte van haar leden en derden heeft opgebouwd en het veiligstellen van de door haar aangevraagde steun over de jaren 2010 tot en met 2013. Het gaat hierbij om handelsvorderingen van verzoekster, leningen die aan verzoekster moeten worden afbetaald en te voeren juridische procedures, waarmee verzoekster tevens haar eer en goede naam en die van alle betrokken leden wenst te herstellen. 3.2 Verzoekster heeft ter bescherming van deze bedrijfsvoering de verzoeken om voorlopige voorziening ingediend die strekken tot schorsing van het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten. Het doel van deze schorsing is om te voorkomen dat verzoekster door de uitvoering van die besluiten in staat van faillissement komt te verkeren. De besluiten vormen de grondslag voor een betalingsverplichting van verzoekster van een bedrag van circa 42 miljoen euro. Ter zekerstelling van de betaling van dit bedrag heeft verweerder conservatoir beslag gelegd op het kantoorpand van verzoekster, bankrekeningen van verzoekster en vorderingen van verzoekster op derden, alsmede dwangbevelen uitgevaardigd als bedoeld in artikel 4:115 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder beschikt daarmee over een executoriale titel om de betaling van het bedrag af te dwingen. Daarnaast heeft de Belastingdienst een vordering van circa 1,7 miljoen euro op verzoekster, voor de betaling waarvan eveneens dwangbevelen zijn uitgevaardigd. Dit betekent dat de Belastingdienst op zeer korte termijn tot beslaglegging zal overgaan. De Belastingdienst heeft een preferente positie als schuldeiser. Haar vordering zal voldaan kunnen worden uit het gelegde beslag op de rekening courant van verzoekster. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij in geval van een faillissement niet meer in staat zal zijn om zelf te beslissen over het voeren van juridische procedures over de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten en over de vergoeding van de daaruit voor haar en haar leden voortvloeiende schade. Door thans op een faillissement aan te sturen handelt verweerder jegens verzoekster in strijd met het beginsel van fair play. 3.3 Verweerder heeft ter zitting zijn belang bij snelle duidelijkheid over de voorgenomen executie van de beslagen toegelicht. Intrekking van de erkenning houdt, in het licht van artikel 116, tweede lid, in samenhang met artikel 123 van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 543/2011 van de Commissie van 7 juni 2011 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, wat de sectoren groenten en fruit en verwerkte groenten en fruit betreft, en het beginsel van gemeenschapstrouw, de verplichting in de reeds verstrekte subsidies met rente terug te vorderen. Indien de lidstaat Nederland hierin tekortschiet zal zij de bedragen zelf moeten opbrengen. Daarom heeft verweerder vaart gezet achter terugvordering en ook getracht door middel van beslagen zoveel mogelijk zekerheid te verwerven. Daarbij is niet onbelangrijk dat verzoekster in staat van liquidatie verkeert. Indien zij op korte termijn wordt opgeheven is de vraag of en zo ja in hoeverre nog verhaal bestaat voor verweerder. 3.4 Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting acht de voorzieningenrechter op dit moment onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de conclusie dat verzoekster haar – thans nog slechts beperkte – bedrijfsvoering zonder de gevraagde voorlopige voorzieningen niet zal kunnen voortzetten. Zoals verzoekster ter zitting heeft toegelicht, zijn er nog voldoende handelsvorderingen en leningen die aan haar afbetaald moeten worden om zelfstandig haar bedrijfsvoering in de jaren 2014 en 2015 te continueren. Ook als verweerder tot uitwinning van de gelegde beslagen overgaat, komt deze bedrijfsvoering niet in gevaar. Deze beslagen hebben – naar verweerder heeft gesteld en door verzoekster niet is betwist – voor ongeveer twee miljoen euro doel getroffen. De uitwinning daarvan zal, zo heeft verzoekster ter zitting verklaard, bij de huidige financiële stand van zaken niet tot haar faillissement leiden. Daarnaast heeft verweerder zich ter zitting bereid verklaard om door hem gelegde of nog te leggen beslagen te verlichten en/of de executie daarvan te beperken, in het geval dat blijkt dat verzoekster als gevolg daarvan over te weinig middelen beschikt om haar gemachtigde te betalen voor het voeren van de hiervoor genoemde juridische procedures. Ook overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken dat als gevolg van de uitvoering van het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten het faillissement van verzoekster zal worden aangevraagd. Verweerder heeft ter zitting verklaard niet voornemens te zijn om het faillissement van verzoekster aan te vragen en verzoekster heeft gesteld dat, de vordering van de Belastingdienst daargelaten, ook geen dreiging bestaat dat zij om andere redenen of vanwege andere schuldeisers failliet zal gaan. Verzoekster heeft gesteld dat zij thans over onvoldoende financiële middelen beschikt om na een eventuele uitwinning van de gelegde beslagen door verweerder ook de vordering van de Belastingdienst te kunnen voldoen. Zij vreest daarom dat indien verweerder als eerste tot executie overgaat, de Belastingdienst haar faillissement zal aanvragen. Op dit moment is evenwel naar het oordeel van de voorzieningenrechter, ook gelet op de onduidelijkheid omtrent de aard en omvang van de financiële middelen waarover verzoekster nog kan beschikken, nog allerminst zeker dat deze door verzoekster gevreesde situatie zich zal voordoen. De voorzieningenrechter acht daarom, in het midden latend of in dit geval de dreiging van een faillissement de conclusie zou wettigen dat sprake is van een situatie waarin onverwijlde spoed, bij afweging van de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist, het bestaan van een dreiging als bedoeld thans onvoldoende concreet. De voorzieningenrechter volgt, gelet op het vorenstaande, voorts niet de opvatting van verzoekster dat een voorlopige voorziening zou moeten worden getroffen omdat verweerder handelt in strijd met het beginsel van fair play. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat verzoekster bij de uitvoering van het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten haar huidige, beperkte bedrijfsvoering – mede bestaande uit het voeren van juridische procedures – niet zal kunnen voortzetten, is dan ook op dit moment geen sprake van een spoedeisend belang dat het treffen van een voorlopige voorziening rechtvaardigt. 4. Hiervan uitgaande kan in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van voorlopige voorzieningen indien, ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten of het recht, ernstig dient te worden betwijfeld of het intrekkingsbesluit en de terugvorderingsbesluiten de toetsing van de rechtmatigheid daarvan kunnen doorstaan. 4.1 Verzoekster voert in dit verband in de eerste plaats aan dat verweerder niet bevoegd is om de terugvorderingsbesluiten te nemen, omdat de aan de Minister van Economische Zaken toegekende bevoegdheid van artikel 15 van de Landbouwwet die aan verweerder is overgedragen alleen ziet op het verstrekken van een subsidie en niet op het terugvorderen daarvan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij op grond van de toepasselijke Europese verordeningen en artikel 4:57 Awb bevoegd is om de – gelet op de intrekking met terugwerkende kracht van de erkenning van verzoekster – onverschuldigd aan verzoekster betaalde steun met rente van haar terug te vorderen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is, mede gelet op de uitspraak van het College van 6 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:103), waarin het College heeft geoordeeld dat verweerder terecht door een producentenorganisatie in de sector groenten en fruit ontvangen steun over een periode waarin achteraf niet wordt voldaan aan het vereiste dat sprake is van een erkende producentenorganisatie, met rente heeft teruggevorderd, met de bevoegdheid van verweerder om subsidie te verstrekken, de bevoegdheid tot terugvordering van ten onrechte betaalde subsidie gegeven. Dit betoog van verzoekster slaagt daarom niet. 4.2 In de tweede plaats voert verzoekster aan dat het schorsingsbesluit evident onrechtmatig is, omdat geen sprake is van een aan haar toe te rekenen ernstige inbreuk op de erkenningscriteria en erkenning van de producentenorganisatie geen noodzakelijke voorwaarde is voor producenten om recht te hebben op steun uit het EHEC-noodfonds. Verweerder betoogt dat uit twee onderzoeken die de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) in zijn opdracht heeft uitgevoerd volgt dat bij verzoekster sprake is van ernstige schendingen van de erkenningseisen. Die schendingen zijn dat verzoekster onvoldoende regie heeft gevoerd op de afzet van de producten van haar leden en op de totstandkoming van de aan haar leden uitbetaalde prijzen, dat verzoekster niet heeft voorkomen dat een van haar leden misbruik kon maken van zijn macht en invloed om de werking en het beheer van de telerscoöperatie naar zijn hand te zetten, en dat verzoekster onvoldoende toezicht heeft gehouden op de uitvoering van taken die zij heeft uitbesteed aan haar verkoopdochters en zij geen commerciële regeling met hen heeft gesloten voor het verrichten van die taken. Wat betreft de toegekende steun uit het EHEC-noodfonds wijst verweerder erop dat de teruggevorderde steun is toegekend en onverschuldigd is betaald aan verzoekster en niet aan haar afzonderlijke leden en daarom ook van verzoekster moet worden teruggevorderd. De voorzieningenrechter is, na kennisneming van de rapporten van de NVWA en van de in haar bezwaarschrift tegen het intrekkingsbesluit door verzoekster daartegen ingebrachte argumenten, niet tot de overtuiging gekomen dat van een inbreuk als vastgesteld door verweerder geen sprake was en evenmin dat de intrekking en de daarop gebaseerde terugvorderingsbesluiten om andere redenen onmiskenbaar onrechtmatig zijn. Wat betreft de terugvordering van steun uit het EHEC-noodfonds overweegt de voorzieningenrechter dat, naar voorlopig oordeel, verzoekster zich terecht op het standpunt stelt dat lidmaatschap van een erkende producentenvereniging geen noodzakelijke voorwaarde is voor verkrijging van de steun. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 november 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:232) heeft overwogen, biedt de verordening op grond waarvan steun uit het EHEC-noodfonds wordt toegekend ook de mogelijkheid om steun rechtstreeks aan producenten uit te betalen. Van rechtstreekse betaling van steun aan producenten is in de voorliggende zaken evenwel geen sprake. De voorzieningenrechter onderschrijft vooralsnog het standpunt van verweerder dat nu de steun is toegekend aan verzoekster, terwijl de daarvoor benodigde erkenning ontbrak, deze steun terecht van verzoekster is teruggevorderd. 5. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.