ECLI:NL:CBB:2013:261

College van Beroep voor het bedrijfsleven 12/922 3 december 2013 28201 Tussenuitspraak op het hoger beroep van: Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen, appellante, tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 26 juli 2012, met kenmerk AWB 11/3500, in het geding tussen appellante en E-Z Up Europe B.V., te Wijk bij Duurstede (hierna: E-Z Up). Gemachtigde van appellante: mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam. Gemachtigden van E-Z Up: mr. W.E. de Koning-Boeters en mr. J.A.M. Mul, beiden werkzaam bij Nationale-Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij N.V. te Den Haag. 1Het procesverloop in hoger beroep Op 3 september 2012 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 26 juli 2012 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2012:BX4812). Bij brief van 8 oktober 2012 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 18 december 2012 heeft E-Z Up op het hoger beroep gereageerd. Op 23 mei 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en E-Z Up werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. 2De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 De Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 2. De verplichtstelling 1. Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen.(…)Artikel 10. Wijziging van de verplichtstelling 1. Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, de verplichtstelling wijzigen. (…) Artikel 13. Vrijstelling 1. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling.2. Het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de vrijstelling voorschriften verbinden.3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden. Tevens kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de procedure.” Het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 2 Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; ofb. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was. Artikel 6. Vrijstelling om andere redenen Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend. Artikel 7. Voorschriften bij het verlenen van een vrijstelling (…) 5. Aan de vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 en 6 wordt door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 bij dit besluit te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds. Indien het bedrijfstakpensioenfonds en de werkgever daarmee instemmen kan worden afgezien van de berekening, bedoeld in de vorige zin, en kan in plaats daarvan de gelijkwaardigheid worden aangetoond door middel van een kwalitatieve toets. Ten behoeve van de toets op gelijkwaardigheid verstrekt het bedrijfstakpensioenfonds de werkgever informatie over de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds.” 2.3 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: minister) heeft op 2 augustus 2006 een aanvraag ontvangen van organisaties van werkgevers en van werknemers in de bedrijfstak voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de minister bij besluit van 20 oktober 2006 (Stcrt. 2006, nr. 208) op grond van artikel 10, eerste lid, Wet Bpf 2000 het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 april 2003, (Stcrt. 2003, nr. 77) zodanig gewijzigd, dat de naam van de Stichting Prepensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen wijzigt in Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen. Het verplichtstellingsbesluit is met ingang van 27 oktober 2006 in werking getreden. Met deze wijziging van de verplichtstelling werd met ingang van 2006 voorzien in een aanvullend pensioen. Dit was ingegeven door de wens van organisaties van werkgevers en van werknemers in de bedrijfstak om, ondanks de wettelijke beperking van de mogelijkheden voor VUT en prepensioen, een fiscaal vriendelijke vorm van prepensioen te handhaven. De deelneming aan het fonds kon aldus worden gebruikt als aanvulling op een eigen regeling zowel voor als na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Met ingang van 1 januari 2010 heeft appellante door een reglementswijziging in een volledige pensioenopbouw voorzien. Het opbouwpercentage voor het ouderdomspensioen is gewijzigd van maximaal jaarlijks 0,75% van de pensioengrondslag naar 1,75% van de pensioengrondslag per dienstjaar. 2.4 E-Z Up is in 1993 opgericht. De activiteiten van de onderneming bestaan uit de fabricage, groothandel, import en export alsmede de verkoop van instant-shelters, terrasparasols, zonne- en regenschermen en andere technische huishoudelijke apparatuur en aanverwante artikelen. Naar aanleiding van de (voorgenomen) reglementswijziging per 1 januari 2010 heeft E-Z Up bij brief van 16 december 2009 en opnieuw bij brief van 7 januari 2011 appellante verzocht om haar met ingang van 1 januari 2010 van de verplichte deelname in het bedrijfstakpensioenfonds volledige vrijstelling te verlenen. Bij besluit van 23 februari 2011 heeft appellante dit verzoek afgewezen. Bij besluit van 14 juli 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellante het bezwaar van E-Z Up van 18 maart 2011 tegen die afwijzing ongegrond verklaard. Voor zover hier van belang heeft appellante daartoe overwogen dat bij heroverweging van het bezwaar niet is komen vast te staan dat E-Z Up per 1 januari 2006 een pensioenregeling had, zodat het vrijstellingsverzoek op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit terecht is afgewezen. Voor zover E-Z Up een beroep heeft gedaan op artikel 6 Vrijstellingsbesluit heeft appellante overwogen dat hetgeen door E-Z Up is aangevoerd, niet een dusdanig belang vormt dat zij op grond hiervan vrijstelling dient te verlenen. 3De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van E-Z Up van 19 augustus 2011 gegrond verklaard, het besluit van 14 juli 2011 vernietigd en appellante opgedragen opnieuw op het bezwaar van E-Z Up te beslissen. De rechtbank is van oordeel dat uit de door E-Z Up overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat E-Z Up tijdig, te weten vóór 2 februari 2006, in een eigen regeling als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit heeft voorzien. Volgens de rechtbank is tussen partijen niet in geschil dat appellante op de voet van artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit vrijstelling kan verlenen vanaf een latere datum dan 1 januari 2006, zijnde de datum van (gewijzigde) verplichtstelling. Een redelijke toepassing van artikel 7, vijfde lid, Vrijstellingsbesluit brengt met zich dat de daarin geformuleerde gelijkwaardigheidseis geldt vanaf de verzochte ingangsdatum van de vrijstelling en niet ook voordien. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat E-Z Up de gelegenheid moet worden geboden om alsnog ingaande 1 januari 2010 aan het vereiste van gelijkwaardigheid te voldoen. 4De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellante bestrijdt dat tussen partijen niet in geschil is dat vrijstelling op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit ook met ingang van een latere datum dan 1 januari 2006 kan worden verleend. Volgens appellante laat artikel 2 Vrijstellingsbesluit niet toe dat op de daarin genoemde grond vrijstelling wordt verleend vanaf een latere datum, zoals de door E-Z Up gewenste datum van 1 januari 2010. Een vrijstelling vanaf 1 januari 2010 kan op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit niet aan de orde zijn. Dit artikel moet aldus worden gelezen dat een verzoek om vrijstelling onmiddellijk, althans zo spoedig mogelijk moet worden gedaan nadat de verplichtstelling op de werkgever van toepassing is geworden. Vrijstelling van de verplichte deelneming kan volgens appellante niet met terugwerkende kracht worden verleend, omdat het Vrijstellingsbesluit niet tot terugwerkende kracht dwingt. Ter zitting van het College heeft appellante ter toelichting op dit laatste gesteld dat alleen recht op vrijstelling kan bestaan met ingang van de dag dat de verplichtstelling van toepassing wordt. Het overgangsrechtelijke karakter van artikel 2 Vrijstellingsbesluit staat eraan in de weg dat recht bestaat op vrijstelling op een willekeurig later tijdstip. Dat het verzoek om vrijstelling samenvalt met een wijziging in de regeling doet er niet toe. Dit is niet als vrijstellingsgrond genoemd. Appellante stelt voorts dat E-Z Up niet heeft aangetoond tijdig over een eigen pensioenregeling te hebben beschikt en daarmee in aanmerking te komen voor een vrijstelling op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit. Uit de door de rechtbank vermelde opdracht tot verzekering blijkt niet eenduidig dat er een vóór 2 februari 2006 getroffen eigen pensioenregeling is. Met dit document is dat niet onomstotelijk komen vast te staan. Er is geen document overgelegd dat door zowel E-Z Up als de verzekeraar is ondertekend met een datum die vóór 2 februari 2006 is gelegen. Appellante stelt ten slotte dat E-Z Up de actuariële en financiële gelijkwaardigheid uitsluitend per 1 januari 2010 heeft aangetoond, terwijl E-Z Up stelt een tijdige pensioenregeling te hebben die al vóór 2 februari 2006 bestond. Aangezien een werkgever op grond van artikel 7, vijfde lid, Vrijstellingsbesluit in dat geval te allen tijde over een financieel en actuarieel gelijkwaardige regeling dient te beschikken, meent appellante zich terecht op het standpunt te hebben gesteld dat de actuariële en financiële gelijkwaardigheid per 1 januari 2006 moet worden aangetoond. 4.2 E-Z Up heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5.1 Het College onderschrijft niet de opvatting van de rechtbank dat vaststaat dat appellante op de voet van artikel 2 Vrijstellingsbesluit vrijstelling kan verlenen vanaf een latere datum dan de datum van (gewijzigde) verplichtstelling. Naar het oordeel van het College moeten, gelet op de tekst van het artikel, het doel en de strekking ervan beperkt worden opgevat. Beoogd is de gevolgen van een besluit tot verplichtstelling van de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds te ondervangen in twee specifieke situaties waarin sprake is van een bestaande pensioenvoorziening, te weten: (a) als ten tijde van de inwerkingtreding van de verplichtstelling de werknemers van de werkgever al in een pensioenregeling deelnemen, of (b) als na die inwerkingtreding de verplichtstelling als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op de werkgever van toepassing wordt en die werkgever voor zijn werknemers al een pensioenvoorziening had getroffen. In de onder a genoemde situatie – waarop E-Z Up zich beroept – wordt, indien die grond van toepassing is, vrijstelling verleend met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt. De situatie waaraan op grond van artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit met ingang van de inwerkingtreding van de verplichtstelling recht op vrijstelling kan worden ontleend, is hier echter niet aan de orde. E-Z Up zag zich niet gesteld voor een verplichtstellingsbesluit van de minister als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wet Bpf 2000, terwijl haar werknemers al in een pensioenregeling deelnamen, maar voor een door het bestuur van appellante bepaalde reglementswijziging met ingang van 1 januari 2010 waardoor een ouderdomspensioen werd gerealiseerd dat werd bekostigd door een verhoging van het opbouwpercentage, waardoor er geen of minder fiscale ruimte overbleef voor de door E-Z Up in 2006 getroffen voorziening. Met die reglementswijziging is in de verplichtstelling echter geen wijziging gekomen. Die verplichtstelling gold voor E-Z Up in ieder geval sinds 2006. Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat E-Z Up niet op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit voor een vrijstelling in aanmerking kan komen. De vraag of E-Z Up al dan niet vóór 2 februari 2006 over een eigen pensioenregeling beschikte, hoeft derhalve niet te worden beantwoord. Hetzelfde geldt voor de grond die appellante heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat E-Z Up niet was gehouden de actuariële en financiële gelijkwaardigheid van haar pensioenregeling reeds per 1 januari 2006 aan te tonen. 5.2 Het College ziet zich nu gesteld voor de vraag of het bovenstaande er toe leidt dat de uitspraak van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking komt. Naar het oordeel van het College is de rechtbank terecht – zij het niet geheel op de juiste gronden – tot de conclusie gekomen dat het besluit van 14 juli 2011 niet in stand kon worden gelaten. Het College baseert dit oordeel op de volgende overwegingen. Bij dit besluit heeft appellante niet alleen het beroep van E-Z Up op artikel 2 Vrijstellingsbesluit, maar ook het beroep op artikel 6 Vrijstellingsbesluit afgewezen. Ten aanzien van de aangevoerde belangen bij vrijstelling op die grond, heeft appellante gesteld dat de behoefte een verzekerde regeling te continueren, financiële belangen dan wel administratieve lasten bij het wijzigen van pensioenregeling niet een dusdanig belang vertegenwoordigen dat E-Z Up op grond daarvan op onverplichte basis dient te worden vrijgesteld. Volgens appellante dient haar eigen belang bij het creëren en handhaven van een bedrijfstakbrede, collectieve en solidaire regeling te prevaleren. Het College overweegt dat de aan appellante bij de toepassing van artikel 6 Vrijstellingsbesluit toekomende beoordelingsruimte en het gewicht dat zij in dat kader kan toekennen aan de door haar genoemde solidariteitsbelangen, niet wegnemen dat appellante omtrent de af te wegen belangen de nodige kennis dient te vergaren en de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen dient af te wegen. Naar het oordeel van het College heeft appellante ten onrechte nagelaten bij haar besluit mee te wegen dat de reglementswijziging met ingang van 1 januari 2010 betekent dat de voorziening waaraan verplicht wordt deelgenomen, ingrijpend is gewijzigd. Appellante heeft zich er geen rekenschap van gegeven dat jarenlang de verplichtstelling niet meer inhield dan dat aan een beperkte regeling moest worden deelgenomen en dat de overgang naar een volwaardige regeling niet zonder gevolgen is voor degenen die, zoals E-Z Up, al zelf in een (volledig) ouderdomspensioen hadden voorzien. Meer in het bijzonder heeft appellante in dit verband niet onderkend dat E-Z Up al in 2006 een pensioenregeling voor haar werknemers had getroffen, dat zij gezien het beperkte karakter van de door appellante getroffen voorziening tot 1 januari 2010 ook geen aanleiding had om eerder vrijstelling van de deelneming te vragen en dat zij contractuele verplichtingen heeft jegens de verzekeraar, terwijl de reglementswijziging met zich brengt dat E-Z Up gehouden is haar eigen regeling op te zeggen. Wat de inhoud van het pensioen precies is en welke verplichtingen zijn aangegaan, is appellante niet nagegaan. Het feit dat door vorenbedoelde ingrijpende wijziging van E-Z Up wordt verlangd dat zij haar eigen regeling opzegt, verplichtte appellante ertoe de specifieke omstandigheden van E-Z Up mee te wegen bij de beoordeling van het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 6 Vrijstellingsbesluit. Aangezien dit ten onrechte niet heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank het besluit van 14 juli 2011 terecht vernietigd. 5.3 Ingevolge artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, zoals deze wet luidde vóór 1 januari 2013, kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. In het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil, ziet het College aanleiding appellante op grond van deze bepaling op te dragen het gebrek, voor zover het de beoordeling van het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 6 Vrijstellingsbesluit met inachtneming van de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht betreft, in het bestreden besluit van 14 juli 2011 te herstellen. Appellante dient te beslissen, en deugdelijk te motiveren, of zij met de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen aanleiding ziet E-Z Up vrijstelling op grond van artikel 6 Vrijstellingsbesluit te verlenen. Hiertoe zal het College een termijn van dertien weken stellen. Nadat het bestreden besluit van 14 juli 2011 is hersteld of vervangen zal E-Z Up in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk te reageren. Vervolgens zal op het hoger beroep van appellante worden beslist. Het College draagt appellante op om binnen dertien weken na verzending van deze uitspraak: - het bestreden besluit van 14 juli 2011, voor zover het de beslissing op het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 6 Vrijstellingsbesluit betreft, te herstellen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, en - bedoeld besluit aan het College toe te zenden. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 december 2013. w.g. W.E. Doolaard w.g. C.G.M. van Ede