ECLI:NL:CBB:2013:230

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 11/261 27333 Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 29 augustus 2013 in de zaak tussen [A] B.V., appellante (gemachtigde: mr. M. Huijgens), en Minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. drs. R.F. Jassies). Bij besluit van 25 november 2010 heeft verweerder aan appellante subsidie toegekend voor het project “Hout mot branden”. Bij besluit van 15 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellante op 21 maart 2011 beroep ingesteld. Op 27 april 2011 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2013. Appellante is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Aan de zijde van appellante zijn voorts verschenen [B] en [C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het College: - draagt verweerder op om binnen tien weken na verzending van deze tussenuitspraak het geconstateerde gebrek te herstellen. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, voorzitter, mr. E. Dijt en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. L.C. Bannink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2013. w.g. R.R. Winter De griffier is verhinderd te ondertekenen. 1. In de Subsidieregeling energie en innovatie (Stcrt. 2009, 20455, nadien gewijzigd; hierna: Subsidieregeling) is, voor zover hier van belang, bepaald: "Artikel 1.1 In deze regeling wordt verstaan onder: (…)- experimentele ontwikkeling: experimentele ontwikkeling als bedoeld in paragraaf 2.2, onder g, van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie nr. 2006/C 323/01 (PbEU C 323);(…)– industrieel onderzoek: industrieel onderzoek als bedoeld in paragraaf 2.2, onderdeel f, van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie nr. 2006/C 323/01 (PbEU C 323);(…)" Paragraaf 2.2 van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie nr. 2006/C 323/01 (PbEU C 323; hierna: kaderregeling) luidt voor zover van belang als volgt: "2.2. Definities Voor de toepassing van deze kaderregeling wordt verstaan onder: (…)f) „industrieel onderzoek”: planmatig of kritisch onderzoek dat is gericht op het opdoen van nieuwe kennis en vaardigheden met het oog op de ontwikkeling van nieuwe producten, procedés of diensten, of om bestaande producten, procedés of diensten aanmerkelijk te verbeteren. Het omvat de vervaardiging van onderdelen van complexe systemen, die noodzakelijk is voor industrieel onderzoek, met name voor algemene validering van technologieën, met uitzondering van prototypes als bedoeld in punt g); g) „experimentele ontwikkeling”: het verwerven, combineren, vormgeven en gebruiken van bestaande wetenschappelijke, technische, zakelijke en andere relevante kennis en vaardigheden voor plannen, schema's of ontwerpen van nieuwe, gewijzigde of verbeterde producten, procedés of diensten. Hieronder kan tevens de conceptuele formulering en het ontwerp van alternatieve producten, procedés of diensten worden verstaan. Deze activiteiten kunnen tevens het maken van ontwerpen, tekeningen, plannen en andere documentatie omvatten, mits zij niet voor commercieel gebruik zijn bestemd. De ontwikkeling van commercieel bruikbare prototypes en proefprojecten valt eveneens onder experimentele ontwikkeling indien het prototype het commerciële eindproduct is en de productie ervan te duur is om alleen voor demonstratie- en validatiedoeleinden te worden gebruikt. Bij commercieel gebruik van demonstratie- of proefprojecten worden eventuele inkomsten die hieruit voortvloeien, op de in aanmerking komende kosten in mindering gebracht. De kosten van de experimentele ontwikkeling en het testen van producten, procedés en diensten komen eveneens in aanmerking, voor zover deze niet voor industriële toepassing of commerciële exploitatie kunnen worden gebruikt of geschikt gemaakt. Onder experimentele ontwikkeling wordt niet verstaan de routinematige of periodieke wijziging van bestaande producten, productielijnen, fabricageprocessen, diensten en andere courante activiteiten, zelfs indien deze wijzigingen verbeteringen kunnen inhouden;(…)" 2. Op 26 augustus 2010 heeft appellante een subsidieaanvraag ingediend op grond van de Subsidieregeling voor het project “Hout mot branden”. Bij besluit van 25 november 2010 heeft verweerder – zich baserend op een advies van de Adviescommissie lange termijn energieonderzoek en nieuw energieonderzoek, deelcommissie korte termijn onderzoek (hierna: adviescommissie) – aan appellante subsidie toegekend voor dit project, waarbij fase één van het project is aangemerkt als industrieel onderzoek en de fasen twee, drie en vier zijn aangemerkt als experimentele ontwikkeling. 3. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het aanmerken van de fasen twee en drie als – lager gesubsidieerde – experimentele ontwikkeling. Op 8 februari 2011 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Hierna heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 4. Appellante voert aan dat uit het projectplan, dat is ingediend bij de subsidieaanvraag, duidelijk blijkt dat fase twee en drie hebben te gelden als industrieel onderzoek. Verweerder heeft gedurende de procedure wel vragen gesteld aan appellante, maar niet over de indeling in fasen. Verder heeft verweerder tot aan het primaire besluit nooit kenbaar gemaakt dat hij deze twee fasen als experimentele ontwikkeling zou gaan beoordelen. Gelet hierop is sprake van onzorgvuldige besluitvorming. Appellante verwijst ter onderbouwing voor het indelen van de twee fasen als industrieel onderzoek naar de definities in de kaderregeling. Ten aanzien van de tweede fase stelt appellante dat de in een eerdere fase uitgevoerde ‘proof of principle’ studie zag op verbranding van houtpellets. In de tweede fase van het onderzoek wordt evenwel gebruik gemaakt van houtzaagsel. Voor het kunnen gebruiken van deze brandstof, die geheel anders en lastiger is, is meer onderzoek nodig. Er is geen bestaande wetenschap op dit punt. Derhalve is fase twee aan te merken als industrieel onderzoek omdat nieuwe technische en wetenschappelijke kennis wordt ontwikkeld met het doel deze te gebruiken voor de ontwikkeling van een nieuw proces. Verweerder heeft dit ten onrechte als experimentele ontwikkeling aangemerkt. Experimentele ontwikkeling staat dicht bij de markt, de gebouwde onderzoeksopstelling in fase twee staat nog ver van de markt. In fase drie moet het theoretische model dat is gevalideerd in fase twee worden omgezet voor toepassing op grotere schaal, te weten van een 10kW model naar een 25kW model. Hierover is evenmin bestaande technische en wetenschappelijke kennis aanwezig. Hoewel in deze fase wel gebruik wordt gemaakt van de kennis over houtstofverbranding uit fase twee, en fase drie daarmee een tweeslachtig karakter heeft, kenmerkt ook deze fase zich met name door onderzoeksvragen naar het werkingsprincipe van een grotere doorzet van houtstof, zodat ook fase drie als industrieel onderzoek moet worden aangemerkt. 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het projectplan blijkt dat appellante twee branders wil gaan ontwikkelen van respectievelijk 10kW en 25kW die gebaseerd zijn op wervelbedverbrandingstechniek. Dit is een bestaande techniek die reeds op grote schaal is bewezen in ‘centralised power generation’. De fasen twee en drie van het projectplan borduren voort op een geslaagde proef van de TU Delft met een model van 1kW en op de resultaten van fase één. De twee fasen zijn derhalve niet gericht op het opdoen van nieuwe inzichten in werkingsprincipes maar op het gebruik maken van deze kennis voor ontwerp en validatie van de nieuwe techniek. Dit is aan te merken als experimentele ontwikkeling in de zin van de kaderregeling. Dat tijdens het ontwikkelen nieuwe kennis kan worden opgedaan betekent niet dat deze fasen als industrieel onderzoek aangemerkt dienen te worden. 6. Ter beoordeling staat of verweerder op goede gronden de fasen twee en drie van het project “Hout mot branden” heeft aangemerkt als experimentele ontwikkeling in plaats van industrieel onderzoek. Het College overweegt dat het project, blijkens het projectplan en de in de loop van de procedure door appellante gegeven toelichting, kenmerken heeft van zowel experimentele ontwikkeling als industrieel onderzoek in de zin van de kaderregeling. Gelet op het projectplan en de toelichting van appellante, onder meer ter zitting van het College, lijken ook de fasen twee en drie zodanige kenmerken te hebben dat naar het oordeel van het College aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de definitie van industrieel onderzoek, zoals hierboven opgenomen. Verweerder heeft in het bestreden besluit en in het verweerschrift aan appellante tegengeworpen dat het project in de fasen twee en drie voortborduurt op het ‘proof of principle’ met een model van 1kW.