ECLI:NL:CBB:2013:217

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/372 18400 Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 28 oktober 2013 in de zaak tussen Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW) te Woerden, appellante (gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. N.J.M. van Brakel), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. C.E.S. Jansen). Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: Netbeheer Nederland, te Arnhem, (gemachtigde: ir. J. Janssen) Bij besluit van 21 november 2006 (het primaire besluit) heeft ACM vastgesteld de Aansluit- en transportvoorwaarden Gas-RNB, de Aansluitvoorwaarden Gas-LNB, de Netkoppelingsvoorwaarden Gas-LNB, de Meetvoorwaarden Gas-RNB en de Meetvoorwaarden Gas-LNB. ACM heeft bij besluit van 9 september 2008 het bezwaar van VEMW, inhoudend dat de gezamenlijke netbeheerders (gnb) onvoldoende invulling hebben gegeven aan hun taak om een voorstel met betrekking tot technische voorwaarden in te dienen omtrent een aantal nader genoemde onderwerpen, gegrond verklaard. ACM heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat aan de gnb een redelijke termijn moet worden gelaten om voorstellen in te dienen. Hiertegen heeft VEMW beroep ingesteld. Bij uitspraak van 2 december 2011, ECLI:NL:2011:BU7267 (de uitspraak), heeft het College: het beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 september 2008 vernietigd voor zover daarin het in overweging 2.2.3 bedoelde behandelplan ontbreekt, ACM opgedragen binnen drie maanden een nieuwe (aanvullende) beslissing te nemen op het bezwaar met een behandelplan Bij besluit van 29 februari 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM het besluit van 9 september 2008 aangevuld met een behandelplan. VEMW heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Op 2 mei 2013 heeft ACM een aanpassing van het behandelplan (de aanpassing) toegezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Het College: - draagt ACM op om binnen twee maanden na verzending van deze uitspraak het besluit van 29 februari 2012, zoals gewijzigd bij besluit van 13 mei 2013, met betrekking tot onderwerp H van een deugdelijke motivering te voorzien met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. Munsterman en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2013. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen Ontvankelijkheid 1.1 ACM heeft in het bestreden besluit onder meer het volgende overwogen: “15. Met het voorgaande heeft de Raad met betrekking tot de onderdelen die genoemd zijn in randnummer 5 van deze beslissing, inzicht gegeven in de besluitvormingsprocedure, de daaruit voortvloeiende concrete vervolgstappen, het tijdschema en de termijn waarbinnen een vervangend besluit zal worden genomen. Daarmee heeft de Raad voldaan aan hetgeen het CBb heeft geoordeeld in overweging 2.2.3 van de uitspraak. Voorbereidingshandeling. 16. De Raad heeft met het voorgaande het bestreden besluit aangevuld met behandelplannen die naar het oordeel van de Raad moeten worden gekwalificeerd als voorbereidingshandelingen. Dergelijke handelingen zijn ingevolge artikel 6:3 van de Awb niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze de belanghebbende los van de voor te bereiden besluiten rechtstreeks in zijn belang treffen.” In de aanpassing en ter zitting heeft ACM zich nader op het standpunt gesteld dat de kwalificatie “voorbereidingshandeling” voor het behandelplan niet juist is geweest omdat geen sprake is van een besluit, ook niet van een besluit in de zin van artikel 6:3 Awb. Met het behandelplan, aldus ACM, geeft zij inzicht in haar eigen werkwijze en bindt zij op zijn hoogst zichzelf. ACM wijst erop dat het College in uitspraken van 22 maart 2013 en 10 november 2010 heeft geoordeeld dat geen beroep kan worden ingesteld tegen de motivering van een besluit. ACM is van mening dat het beroep van VEMW niet-ontvankelijk is. 1.2 VEMW heeft ter zitting betoogd dat de beslissing op bezwaar van 9 september 2008 overeenkomstig de uitspraak is aangevuld met het behandelplan. Dit behandelplan heeft daarmee automatisch de status van (een onderdeel van de) beslissing op bezwaar gekregen, zodat hiertegen beroep openstaat. Ook echter indien het behandelplan zou moeten worden aangemerkt als een voorbereidingsbeslissing als bedoeld in artikel 6:3 Awb staat daartegen voor VEMW beroep open, omdat haar belang, los van het te nemen besluit, door het behandelplan wordt geraakt. 1.3. In de uitspraak heeft het College onder 2.2.3 geoordeeld dat, indien het bestuursorgaan na heroverweging tot de conclusie komt dat het aangevochten besluit niet in stand kan blijven, dit orgaan niet mag volstaan met de gegrondverklaring van het bezwaar, maar het onjuist bevonden besluit moet herroepen en zonodig een nieuw besluit daarvoor in de plaats moet stellen. Deze verplichting geldt niet als het nemen van een vervangend besluit niet dadelijk mogelijk is omdat een wettelijk voorgeschreven procedure dient te worden doorlopen. Indien het bestuursorgaan, zoals in dit geval, niet in staat is om onmiddellijk een vervangend besluit te nemen dient het – gelet op de strekking van artikel 7:11 Awb – zijn inspanningen te richten op het op zo kort mogelijke termijn op effectieve wijze (alsnog) voorzien in dat vervangend besluit. Het bestuursorgaan moet dan in zijn beslissing op het bezwaar inzicht geven in de besluitvormingsprocedure, de daaruit voortvloeiende vervolgstappen, een tijdschema en de termijn waarbinnen het vervangende besluit zal worden genomen (behandelplan). 1.4 Het College deelt, gelet op het vorenstaande, de opvatting van ACM dat met de vaststelling van het behandelplan de besluitvorming in bezwaar nog niet is voltooid. Dat is pas het geval als ACM de nieuwe codevoorwaarden vaststelt. Hieruit mag evenwel niet de conclusie worden getrokken, zoals ACM thans doet, dat tegen het bestreden besluit geen beroep openstaat. Uit de bewoordingen van het behandelplan valt af te leiden dat ACM de aan VEMW in de beslissing op bezwaar van 9 september 2008 toegezegde voorwaarden voor zover het gaat om de onderwerpen F. (Technische voorwaarden voor invoeders) en H. (Kwaliteitseisen gas op entry- en exitpunten) niet zal vaststellen dan nadat de Ministeriële regeling tariefstructuren en voorwaarden gas (MR gas) is gewijzigd. Het behandelplan houdt daarmee niet slechts een nadere motivering in maar ook de weigering om (vooralsnog) de beslissing op het bezwaar te voltooien. Aldus is sprake van een schriftelijke weigering een besluit te nemen die op grond van artikel 6:2 aanhef en onder a van de Awb voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit wordt gelijkgesteld. Het beroep van VEMW is ontvankelijk. 2.1 Bij het bestreden besluit heeft ACM vastgesteld dat met betrekking tot de onderdelen F. Technische voorwaarden voor invoeders en H. Kwaliteitseisen gas op entry- en exitpunten reeds een voorstel van de gnb is ontvangen maar besluitvorming is vertraagd door een aangekondigde wijziging van de MR gas. Naar verwachting zal deze wijziging leiden tot een wijzigingsopdracht waaraan de gnb voor 1 september 2012 moeten voldoen, waarna een aan de UOV verwante procedure zal volgen. ACM is voornemens voor 1 februari 2013 over de genoemde onderdelen een besluit te nemen. Bij de aanpassing heeft ACM het door de gnb ingediende voorstel gesplitst. Voor wat betreft onderdeel F. wordt in april 2013 een wijzigingsopdracht verzonden aan de gnb. Deze krijgen een maand om aan de opdracht te voldoen, waarna ACM binnen een maand een ontwerp-besluit zal publiceren. Uiterlijk oktober 2013 zal een definitief besluit volgen. Met betrekking tot onderdeel H. constateert ACM dat de wijziging van de MR gas weliswaar is vastgesteld en gepubliceerd maar nog niet in werking is getreden. Verder is op 5 december 2012 een wetsvoorstel ingediend, strekkende tot toevoeging van een artikel 11 aan de Gaswet, waarin is bepaald dat een ministeriële regeling tot stand wordt gebracht met daarin entry- en exitspecificaties. ACM heeft vaststelling van de codevoorwaarden op dit punt uitgesteld omdat zij het niet wenselijk acht om gaskwaliteit en entry- en exitspecificaties vast te stellen die in strijd met die regeling kunnen zijn. Pas wanneer de beide ministeriële regelingen van kracht zijn zal de aan de UOV verwante procedure in werking worden gesteld. 2.2 Volgens VEMW miskent ACM dat op haar, gelet op de aan artikel 7:11, tweede lid Awb ten grondslag liggende rechtsbeginselen, de plicht rust om op de kortst mogelijke termijn te komen tot een wijziging van de voorwaarden met betrekking tot de onderwerpen F. en H. ACM is daarvoor niet afhankelijk van de wijziging van de MR gas of van de totstandkoming van een nieuw artikel 11 Gaswet en een hierop gebaseerde ministeriële regeling. Voor het rekening houden met toekomstige beleidsmatige ontwikkelingen omwille van een doelmatige besluitvorming is geen plaats. Het afhankelijk maken van de besluitvorming (en daarmee de toepassing van artikel 7:11, tweede lid, Awb) van beleidsmatige keuzes en daarmee samenhangende “doelmatige” besluitvorming heeft als ernstig nadeel dat daarmee zeer langdurige vertragingen in de besluitvorming kunnen optreden. Daarmee wordt op ontoelaatbare wijze inbreuk gemaakt op het belang dat de in bezwaar in het gelijk gestelde partij heeft bij onmiddellijke of in ieder geval zo spoedig mogelijke besluitvorming. VEMW wacht al sinds 2008 op nieuwe gasvoorwaarden. Een en ander klemt te meer nu onzeker is wanneer de ministeriële regelingen in werking zullen treden en het de vraag is of het daarin bepaalde zal stroken met artikel 39 van de Gasrichtlijn (2009/73/EG) waarin is bepaald dat de minister zich dient te onthouden van inmenging in de taken van ACM voor zover deze betrekking hebben op de regulering. 2.3 ACM stelt zich op het standpunt dat zij in het behandelplan moet uiteenzetten op welke wijze zij op een zo kort mogelijke termijn en op effectieve wijze tot een vervangend besluit komt. De wijze waarop VEMW het behandelplan en het proces van besluitvorming wil inrichten is niet efficiënt. Weliswaar zou ACM de voorwaarden ook zonder wijziging van de MR gas kunnen vaststellen, maar zij zou daarbij het risico lopen dat deze binnen afzienbare tijd weer gewijzigd moeten worden, omdat zij niet zouden stroken met de ministeriële regeling of daarmee overlap zouden vertonen. Dit zou dubbel werk opleveren en niet passen in een efficiënte planning. 2.4 Het College heeft in de uitspraak overwogen dat het bestuursorgaan – gelet op de strekking van artikel 7:11 Awb – zijn inspanningen dient te richten op het op zo kort mogelijke termijn en op effectieve wijze alsnog voorzien in een vervangend besluit. In de uitspraak zijn elementen genoemd die het behandelplan kan bevatten, zoals inzicht in de besluitvormingsprocedure, de daaruit voortvloeiende concrete vervolgstappen, een tijdschema en de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het vervangende besluit zal nemen. Uit de bewoordingen van de uitspraak blijkt dat het College de inhoud van een behandelplan, dat dus (mede) de weigering inhoudt om (vooralsnog) een besluit te nemen, niet aan strakke regels zal toetsen, omdat een en ander in hoge mate afhankelijk is van de aard van de te nemen beslissing en de overige omstandigheden. Dit betekent echter niet dat ieder inzicht in de besluitvormingsprocedure zou mogen ontbreken of dat de keuze van het tijdpad geheel vrijblijvend is. De in het kader van een behandelplan gemaakte keuzes dienen steeds van een deugdelijke motivering te worden voorzien. In dit geval kan van het oorspronkelijke bestreden besluit gezegd worden dat het voor wat betreft de onderwerpen F en H de toets kan doorstaan. Ten tijde van dit besluit waren er concrete aanwijzingen dat de wijziging van de MR gas op een aantal punten een overlap zou kennen met het voorstel van de gnb en op zeer afzienbare tijd in werking zou treden. In die situatie mocht ACM uit oogpunt van efficiency de vaststelling van de nieuwe voorwaarden voor die korte periode uitstellen. Dat ligt anders met de aanpassing. Voor wat betreft onderwerp F geeft deze voldoende inzicht in de besluitvormingsprocedure en de termijn waarbinnen de besluitvorming haar beslag zal krijgen. Voor onderwerp H heeft ACM in de aanpassing volstaan met de aankondiging dat pas met de procedure tot vaststelling van de voorwaarden een aanvang zal worden gemaakt als de MR gas en de op het in het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Gaswet opgenomen artikel 11 te baseren ministeriële regeling van kracht zijn. In de aanpassing zijn geen overwegingen opgenomen waaruit kan blijken dat bij ACM een beeld bestond over de duur van de periode benodigd voor de afronding van het wetsvoorstel en de totstandbrenging van de ministeriële regeling, zodat van het bieden van inzicht als bovenbedoeld in feite geen sprake is. Het beroep van VEMW is op dit punt dan ook gegrond. Het bestreden besluit, zoals gewijzigd bij de aanpassing, is voor wat betreft dit onderdeel onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd en aldus in strijd met artikel 7:12 Awb genomen. 2.5 Uit het hiervoor onder 2.4 overwogene volgt dat de aanpassing voor wat betreft het besluitonderdeel, dat betrekking heeft op onderwerp H, aan een gebrek lijdt. Ingevolge artikel 22, zesde lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (oud) juncto artikel 8:51a Awb (oud) kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het College ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen het bovenbedoelde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het College neemt hiertoe het volgende in aanmerking. Het wetsvoorstel is inmiddels, na amendering van het voorgestelde artikel 11 van de Gaswet, in behandeling bij de Eerste Kamer. Het is daarom aannemelijk dat spoedig duidelijkheid zal ontstaan over de vraag of en zo ja wanneer en in welke vorm artikel 11 van de Gaswet in werking zal treden. Eveneens is aannemelijk dat de politieke discussie omtrent de regeling van de kwaliteitseisen van gas op entry- en exitpunten, die thans nog in volle gang is, daarmee zal worden gekanaliseerd. Onder die omstandigheden moet ACM in staat worden geacht het besluit met betrekking tot onderwerp H alsnog van een deugdelijke motivering te voorzien in die zin dat daarin concreet wordt aangegeven wanneer inwerkingtreding van de ministeriële regelingen wordt verwacht en ook welke stappen zullen worden gezet bij een eventueel uitblijven daarvan en op welk moment dat zal gebeuren.