ECLI:NL:CBB:2013:160

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/396 22311 uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [A] B.V., te [vestigingsplaats], verzoekster (mr. N.G. Wijnstekers), en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain).

Bij besluit van 16 september 2011 (het primaire besluit) heeft verweerster aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van mei 2009 tot 1 augustus 2009. Voorts heeft verweerster besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Bij uitspraak van 15 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van verzoekster het primaire besluit, voor zover dat ziet op de vroegtijdige openbaarmaking van de boete in de zin van artikel 1:97, eerste lid, Wft, geschorst. Bij besluit van 24 februari 2012 (het bestreden besluit I) heeft verweerster het bezwaar van verzoekster voor zover dit ziet op de boeteoplegging ongegrond verklaard onder aanvulling van de motivering van het primaire besluit. Tegen het bestreden besluit I heeft verzoekster beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij besluit van 8 januari 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerster met toepassing van artikel 6:18 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bezwaar van verzoekster tegen de vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97, eerste lid, Wft ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1507) heeft de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten I en II gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete. De rechtbank heeft het bestreden besluit I vernietigd, het primaire besluit herroepen en de hoogte van de aan verzoekster opgelegde boete vastgesteld op € 3.800,-. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat publicatie van de boete niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken. Verzoekster heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Verzoekster heeft daarnaast de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 8 augustus 2013. Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, alsmede [B]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. J.S. Roepnarain. Voorts is namens verweerster verschenen mr. S. Janssen.

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Awb, in samenhang met artikel 8:108 Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Bij de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat verweerster bevoegd is verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Ter zake van de hoogte van de boete is er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding de boete te matigen omdat verweerster een deel van de feitelijke constateringen heeft laten vallen en omdat in één van de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde dossiers sprake is van een vaker voorkomende financieringsvorm, waarbij bij het publiek een grotere bekendheid verondersteld mag worden dan bij andere vormen. Ten aanzien van de vroegtijdige openbaarmaking van de boete, waar het bestreden besluit II op ziet, is de rechtbank van oordeel dat verweerster bevoegd was dit besluit te nemen. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat openbaarmaking van de boete in strijd zou kunnen komen met de doelstelling van de Wft. Met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb heeft de rechtbank een voorlopige voorziening getroffen, in die zin dat het bestreden besluit II voor zover dit ziet op de openbaarmaking van de boeteoplegging wordt geschorst. Openbaarmaking vindt niet eerder plaats dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken, teneinde verzoekster in de gelegenheid te stellen zo nodig opnieuw om een voorlopige voorziening te verzoeken. Tot slot heeft de rechtbank de opgelegde boete gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. 3. Het verzoek om voorlopige voorziening strekt er - samengevat - toe dat de uitspraak van de rechtbank wordt geschorst en in het bijzonder dat de publicatie van de boeteoplegging wordt geschorst totdat in de hoofdzaak onherroepelijk uitspraak is gedaan. In dit verband voert verzoekster aan dat zij in de twee adviesdossiers die aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd alle relevante informatie als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft ingewonnen. Dit heeft zij ook inzichtelijk gemaakt. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat verzoekster artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft overtreden. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat een overtreding van deze bepaling automatisch een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, Wft oplevert. Dit oordeel sluit niet aan bij de wetssystematiek en bewijs van overtreding van deze bepaling is door verweerster niet geleverd. Verweerster was derhalve niet bevoegd verzoekster een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking betoogt verzoekster dat voor zover daartoe al zou mogen worden overgegaan, de rechtbank ten onrechte heeft toegestaan dat - vroegtijdige - publicatie mede ziet op (een) ander(e) besluit(en) dan de bestreden besluiten I en II. De bestreden besluiten I en II zouden bovendien geschoond moeten worden van verwijzingen naar dossiers die niet aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd. 4. Verweerster stelt zich op het standpunt dat artikel 4:23 Wft één van de belangrijkste zorgplichten uit deze wet bevat. In onderdeel a van het eerste lid worden vijf onderwerpen genoemd waarover informatie moet worden ingewonnen bij het adviseren van cliënten. Ten aanzien van vier van deze onderwerpen heeft verzoekster in de betreffende twee dossiers niet aan deze bepaling voldaan. Verweerster is dan ook van mening dat de overtreding van verzoekster van voornoemde bepaling vaststaat. Ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking benadrukt verweerster dat zij op grond van artikel 1:97, eerste lid, Wft verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken. Slechts wanneer voldaan is aan het vierde lid van artikel 1:97 Wft, namelijk indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door verweerster uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wf, blijft openbaarmaking achterwege. Voor een verdergaande belangenafweging biedt de wet geen ruimte. Verzoekster heeft niet gesteld dat openbaarmaking van de aan haar opgelegde boete in strijd zou komen met één of meer van de doelen van het door verweerster uit te oefenen toezicht. Behoudens het geval dat er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zou zijn van een overtreding, is hiermee al gegeven dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Wat betreft de vraag welke stukken verweerster openbaar dient te maken stelt verweerster dat zij verplicht is om over te gaan tot publicatie van het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II. De enige manier om de markt te kunnen waarschuwen en adequaat te kunnen voorlichten is om alle besluiten openbaar te maken. 5. De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om voorlopige voorziening geen verdere strekking heeft dan dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat verweerster in afwachting van de uitspraak op het door verzoekster ingestelde hoger beroep niet overgaat tot openbaarmaking van de boete. 5.1 Wat betreft de aard van het verwijt en de vraag of verweerster bevoegd was verzoekster een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft constateert de voorzieningenrechter dat in de aangevallen uitspraak gemotiveerd op de door verzoekster in die procedure naar voren gebrachte stellingen is ingegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen verzoekster in haar verzoek naar voren heeft gebracht op voorhand geen twijfel bestaat over de juistheid van de uitspraak van de rechtbank. 5.2 Ter zake van de openbaarmaking van de boete overweegt de voorzieningenrechter dat uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, in samenhang bezien met het vierde lid, Wft voortvloeit dat verweerster verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. In artikel 1:25, eerste lid, van de Wft is bepaald wat de doelen zijn van het door verweerster uit te oefenen toezicht. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat publicatie van de boete in het voorliggende geval in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen of zorgvuldige behandeling van cliënten, als genoemd in artikel 1:25, eerste lid, Wft. Dat verzoekster schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Zoals het College eerder al heeft geoordeeld is voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid van artikel 1:97 Wft, geen plaats (zie uitspraak van het College van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). De stelling van verzoekster dat publicatie niet meer opportuun is omdat inmiddels vier jaar zijn verstreken sinds de vermeende overtredingen zouden hebben plaatsgevonden is om die reden in dit verband evenmin ter zake doend. 5.3 Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de publicatie van de boete, te schorsen.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. van der Ham, in aanwezigheid van mr. A. Douwes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013. w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Douwes