ECLI:NL:CBB:2013:138

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 12/1097 13950 Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 augustus 2013 in de zaak tussen Stichting Kempenhaeghe, te Heeze, appellante (gemachtigde: mr. P. Dalhuisen), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigde: mr. H.M. den Herder). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Zorgkantoor Zuidoost-Brabant, te Tilburg. Bij tariefbeschikking van 29 december 2011 (het primaire besluit) heeft verweerster appellante geïnformeerd over de hoogte van het AWBZ budget voor 2012. Bij besluit van 24 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante tegen die tariefbeschikking ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2013. Appellante en verweerster hebben zich door hun gemachtigde laten vertegenwoordigen. Voor appellante is tevens verschenen ir. N. Bomer, voorzitter van de raad van bestuur van appellante. Voor verweerster zijn tevens verschenen drs. M.A.G. Joosten en mr. M.A. de Leeuw, beiden werkzaam bij verweerster. Voor Zorgkantoor Zuidoost-Brabant (zorgkantoor) zijn verschenen drs. I.C.E.G. de Laat-Borsboom en drs. I.M.A. Wijnakker, beiden als zorginkoper werkzaam bij het zorgkantoor. Het College - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 24 oktober 2012; - draagt verweerster op een nieuw besluit op het bezwaar van appellante te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 310,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan appellante. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. M.A. van der Ham en mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2013. (De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen) w.g. C.G.M. van Ede 1. Ter uitvoering van de Aanwijzing van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van 31 oktober 2008, (Stcrt. 2008, 219), zoals gewijzigd bij Aanwijzing van 13 november 2008 (Stcrt. 2008, 230), heeft verweerster met ingang van 1 januari 2009 in de AWBZ voor de zorg verleend aan mensen met een aanspraak op de functie verblijf een nieuwe bekostigingssystematiek (zorgzwaartebekostiging) ingevoerd. Volgens deze systematiek wordt de bekostiging van de zorg met verblijf gebaseerd op cliëntgerelateerde zorgzwaartepakketten (ZZP’s). In 2009 en 2010 heeft onderzoek plaatsgevonden naar de passendheid van de ZZP-systematiek voor de verzekerden die in gespecialiseerde centra voor epilepsiezorg verblijven. In het rapport “Gespecialiseerde epilepsiezorg in de ZZP-systematiek” van 8 juni 2010 heeft onderzoeks- en adviesbureau HHM onder meer geconcludeerd dat de kosten van de zorg die wordt geleverd aan de cliënten van de epilepsiecentra voor alle ZZP’s hoger liggen dan de normen die verweerster hanteert bij de tariefbepaling. Naar aanleiding van de aanbevelingen uit het rapport heeft verweerster voor het bieden van gespecialiseerde epilepsiezorg aan cliënten met een (vooralsnog) niet (goed) behandelbare epilepsie en daarmee samenhangende problematiek drie toeslagen ontwikkeld die met ingang van mei 2011 zijn ingevoerd. Voor het jaar 2012 heeft verweerster de beschrijvingen van prestaties die aanvullend op een basisprestatie kunnen worden geleverd en de voorwaarden waaraan voor toepassing van voormelde toeslagen moet zijn voldaan, vastgesteld in de Beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten. De toeslag Gespecialiseerde epilepsiezorg (GEZ) is in drie categorieën verdeeld, te weten: GEZ-laag, -midden en -hoog. GEZ-hoog is voor cliënten met een indicatie voor (onder meer) ZZP VG-6 (VG staat voor Verstandelijk Gehandicapt) tot en met VG-8. De totaalwaarde van de toeslag per dag (maximaal bandbreedtetarief) voor die categorie is vastgesteld op € 90,68. Om onder meer de aanspraak op meerzorg bovenop de zorg die is opgenomen in een ZZP te regelen, is bij Regeling van de staatsecretaris van VWS van 12 december 2011 met ingang van 1 januari 2012 de Regeling zorgaanspraken AWBZ (Rza) gewijzigd (Stcrt. 2011, 22983). Sindsdien luidt artikel 1a Rza, voor zover hier van belang, als volgt: “ 1. De verzekerde die is aangewezen op verblijf als bedoeld in artikel 9, eerste en tweede lid, van het Besluit of op voortgezet verblijf als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van het Besluit heeft aanspraak op zorg die is opgenomen in het zorgzwaartepakket, behorend bij het cliëntprofiel waarin hij het best past.2. De verzekerde heeft aanspraak op meer zorg dan waarop hij op grond van het eerste lid aanspraak heeft, voor zover naar het oordeel van de zorgverzekeraar meer zorg nodig is om te voorzien in zijn behoefte aan zorg en:(…)b. de behoefte aan zorg tevens bestaat uit gespecialiseerde epilepsiezorg, (…).” De Nota van toelichting bij de Regeling van 12 december 2011 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “ Het nieuwe tweede lid, onderdeel b, van artikel 1a van de Regeling zorgaanspraken AWBZ regelt meer zorg in het geval dat de verzekerde die aanspraak heeft op een ZZP tevens behoefte heeft aan gespecialiseerde epilepsiezorg, (…). Op deze extra zorg is de NZa beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten (…) van toepassing. Met het nieuwe tweede lid, onderdeel b, van artikel 1a wordt de huidige praktijk voortgezet. Bij het opstellen van de Rza is de huidige uitvoeringspraktijk met toeslagen op de ZZP-bekostiging als uitgangspunt genomen. De meer zorg die is opgenomen in de toeslagen is nu ook opgenomen in de Rza. Of er van bijzondere zorg waarvoor een toeslag geldt, sprake is, wordt in de huidige uitvoeringspraktijk niet beoordeeld door het CIZ, maar door de betrokken instelling die zo nodig de CCE inschakelt. De aanhef van het tweede lid vermeldt dat het gaat om het oordeel van de zorgverzekeraar (in casu zorgkantoor) of er sprake is van aanspraak op meer zorg dan in de in dat lid vermelde ZZP’s is aangegeven. Dit past in zijn normale rol om te contracteren voor AWBZ-zorg opdat de verzekerde zijn aanspraak op zorg tot gelding kan brengen.Voor uitzonderlijke situaties met probleemgedrag, zal het zorgkantoor moeten beoordelen of het oordeel van de instelling met het advies van de CCE aanleiding geeft tot meer zorg. Doorgaans zal het zorgkantoor dat oordeel volgen.Evenals voor overige AWBZ-zorg is niet geregeld dat de verzekerde voor het tot gelding brengen van zijn aanspraak op meer zorg vooraf toestemming van de zorgverzekeraar hoeft te hebben.” 2. In het kader van de afspraken over het AWBZ budget voor 2012 zijn appellante - een van de twee instellingen voor medisch specialistische epilepsiezorg - en het zorgkantoor niet tot overeenstemming gekomen over het voor de aanspraak op de toeslag GEZ-hoog te hanteren aantal verpleegdagen. Appellante komt op een aantal van 65.440, dat overeenkomt met het aantal verpleegdagen op jaarbasis van cliënten met de zwaarste indicatie ZZP VG-8; het zorgkantoor komt op een lager aantal van 58.239. Gelet op het ontbreken van overeenstemming hebben appellante en het zorgkantoor ieder bij verweerster een eenzijdig verzoek tot vaststelling van het budget AWBZ 2012 ingediend. Bij de vaststelling van het budget op dit punt heeft verweerster in het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit toepassing gegeven aan het beslismodel dat in onderdeel 9.1.1 van de Beleidsregel Contracteerruimte 2012 is neergelegd. Op grond daarvan gaat verweerster, indien sprake is van eenzijdige verzoeken en de door de zorgaanbieder per prestatie aangevraagde aantallen (q) hoger zijn dan de door het zorgkantoor aangevraagde q per prestatie uit van de door het zorgkantoor aangevraagde q. 3. Appellante stelt dat het zorgkantoor het aantal toeslagen voor specialistische epilepsiezorg in strijd met de Beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten heeft bepaald. Appellante wijst er op dat het door het zorgkantoor bepaalde volume niet de uitkomst is van een beoordeling van het aantal gevallen waarin aan de voorwaarden van onderdeel 7.14 van deze beleidsregel is voldaan, maar louter het resultaat is van budgettaire overwegingen. Volgens appellante stelt verweerster ten onrechte dat het zorgkantoor hiertoe bevoegd is, omdat het uitgangspunt dat de zorgzwaartebekostiging van de intramurale zorg cliëntvolgend is ook geldt voor de onderhavige toeslag. De opstelling van het zorgkantoor komt er in feite op neer dat aan een twintigtal in zorg zijnde cliënten met de indicatie ZZP VG-8 geen specialistische epilepsiezorg kan worden geleverd. De toeslag GEZ-hoog is juist voor de meer zorg van dergelijke cliënten bedoeld, zodat verweerster ten onrechte voor het aantal verpleegdagen dat hiermee gemoeid is deze toeslag niet heeft toegekend. Verweerster is verantwoordelijk voor een juiste toepassing van de door haar opgestelde - materiële - beleidsregels. Met onverkorte toepassing van de in onderdeel 9.1.1 van de Beleidsregel contracteerruimte 2012 neergelegde - procedurele - formule handelt zij, evenals het zorgkantoor, in strijd met de - materiële - Beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten. Verweerster stelt dat uit artikel 1a Rza volgt dat de bevoegdheid om te bepalen of naast het ZZP meer zorg nodig is waarvoor een toeslag moet worden betaald, bij het zorgkantoor berust. Het zorgkantoor is kennelijk van mening dat voor een deel van de cliënten het geïndiceerde ZZP VG-8 voldoende rekening houdt met de door die cliënten benodigde hoeveelheid zorg. Verweerster treedt niet in deze beoordeling van het zorgkantoor. Tegen een beslissing over de hoeveelheid toeslagen kan appellante bezwaar maken bij het zorgkantoor, waarna de weg naar de civiele rechter openstaat. Het uitgangspunt van appellante dat cliënten met een ZZP VG-8 in alle gevallen aanspraak kunnen maken op de toeslag GEZ-hoog, acht verweerster niet juist. Afhankelijk van de zorgbehoefte kan de vergoeding behorend bij het geïndiceerde ZZP reeds passend zijn. Het zorgkantoor is naar de mening van verweerster bevoegd te bepalen welk aantal toeslagen zij bereid is met appellante overeen te komen. Aangezien het zorgkantoor de Beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten juist heeft toegepast, ziet verweerster geen aanleiding om met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van het in de Beleidsregel contracteerruimte 2012 neergelegde beslismodel af te wijken. Onevenredig nadeel is gesteld noch gebleken. Het zorgkantoor is van mening dat zij met het oog op de doelmatigheid van de zorginkoop bij de (totaal)omvang van de toeslag GEZ-hoog rekening mag houden met het bedrag zoals dat onder de noemer epilepsiecomponent in het AWBZ budget voor het jaar 2010 van de epilepsiecentra is opgenomen. Het zorgkantoor is voorts van mening dat een toekenning van de toeslag GEZ-hoog voor het totaal aantal verpleegdagen van alle cliënten met een ZZP VG-8 indicatie zou leiden tot een aanzienlijke verhoging van het budget van appellante, terwijl appellante voor deze cliënten geen andere zorg verleent dan voorheen en appellante evenmin meer van dergelijke cliënten behandelt. 4. Naar het oordeel van het College volgt uit artikel 1a, tweede lid, aanhef en onder b, Rza onmiskenbaar dat het zorgkantoor de vraag of de verzekerde die is aangewezen op (voortgezet) verblijf aanspraak kan maken op meer zorg dan de zorg die is opgenomen in het voor hem of haar toepasselijke ZZP, op zorginhoudelijke gronden dient te beantwoorden. Wanneer, zoals in dit geval, de gevraagde extra zorg bestaat uit gespecialiseerde epilepsiezorg, dan behoren die gronden in verband te worden gebracht met de onderdelen 7.12 tot en met 7.14 van de Beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten, waarin de criteria zijn neergelegd waaraan de gespecialiseerde epilepsiezorg moet voldoen. Op grond van die beleidsregel bestaat, als de toegelaten instelling bovenop een basisprestatie de vastgestelde aanvullende prestatie levert, te weten het bieden van gespecialiseerde epilepsiezorg aan cliënten met een (vooralsnog) niet (goed) behandelbare epilepsie en daarmee samenhangende problematiek, en aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan, in beginsel recht op GEZ-toeslag. Het College stelt vast dat het zorgkantoor in het kader van het AWBZ budget van appellante voor het jaar 2012 het aantal verpleegdagen, oftewel volume (q), gespecialiseerde epilepsiezorg niet heeft bepaald aan de hand van het aantal cliënten voor wie meer zorg nodig is om in de behoefte aan gespecialiseerde epilepsiezorg te voorzien. Het zorgkantoor heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat vanaf de splitsing van het budget van appellante in een Zorgverzekeringswet-deel en een AWBZ-deel, met laatstgenoemd deel waarin ook de epilepsiecomponent was opgenomen, op adequate wijze in de financiering van de door appellante verleende AWBZ-zorg is voorzien. Het zorgkantoor kan zich niet verenigen met de budgettaire gevolgen die de splitsing van het ZZP VG-5 in ZZP VG-5 en ZZP VG-8 enerzijds en de introductie van de cliëntgebonden GEZ-toeslag anderzijds met zich hebben gebracht. Om tot een in haar ogen reëlere totaalprijs voor de door appellante geleverde zorgprestaties te komen, heeft het zorgkantoor dan ook met een geringer volume verpleegdagen met toeslag GEZ-hoog voor cliënten met ZZP VG-8 gerekend. Een beoordeling van de aanspraak op meer zorg van verzekerden die zijn aangewezen op (voortgezet) verblijf op (deze) louter budgettaire gronden strookt echter niet met hetgeen artikel 1a, tweede lid, aanhef en onder b, Rza in verbinding met de toelichting op deze bepaling van het zorgkantoor verlangt. Hier komt bij dat het zorgkantoor op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd welke cliënten naar haar oordeel voor meer zorg in aanmerking komen, waardoor verantwoording van de wel geboden zorg en controle daarop door het zorgkantoor niet goed mogelijk is. Naar het oordeel van het College is de door het zorgkantoor gestelde omstandigheid dat in de instelling van appellante het cliëntenbestand en/of de behoefte aan gespecialiseerde epilepsiezorg niet zodanig zou zijn toegenomen of gewijzigd dat een verhoging van het budget in 2012 met € 477.000 zou moeten plaatsvinden, niet aan te merken als een zorginhoudelijk argument. Dat voor die vorm van meer zorg meer budget beschikbaar komt, is niet meer dan de consequentie van de keuzes voor een cliëntgebonden toeslag en voornoemde splitsing van VG-5. Voor zover verweerster en het zorgkantoor naar voren hebben gebracht dat het zorgkantoor vrij is gespecialiseerde epilepsiezorg zodanig in te kopen dat de (regionale) contracteerruimte 2012 niet wordt overschreden, overweegt het College dat binnen het in artikel 1a, tweede lid, aanhef en onder b, Rza in verbinding met de Beleidsregel Prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten gegeven kader, alleen de bandbreedte waarbinnen de totaalwaarde van de toeslag per dag zich kan bewegen ruimte biedt voor dergelijke overwegingen van budgettaire aard. Naar het oordeel van het College heeft verweerster kunnen en, gelet op het van meet af aan ingenomen standpunt van appellante, moeten onderkennen dat het zorgkantoor bij haar eenzijdige verzoek om vaststelling van het AWBZ budget 2012 van appellante aan de regelgeving/beleidsregels voor het bepalen van de hoogte van de toeslag voor meer zorg in de vorm van gespecialiseerde epilepsiezorg een onjuiste toepassing heeft gegeven. Voor zover verweerster heeft gesteld dat uit het feit dat de bevoegdheid om te bepalen of meer zorg nodig is bij het zorgkantoor berust, volgt dat appellante haar bezwaren dienaangaande eerst aan het zorgkantoor en vervolgens zo nodig aan de civiele rechter dient voor te leggen, overweegt het College dat verweerster daarmee miskent dat zij in het wettelijk systeem het bevoegde bestuursorgaan is om de budgetten van individuele instellingen vast te stellen. Als in dat kader komt vast te staan dat aan het toepasselijke recht, waaronder de door verweerster vastgestelde- materiële - beleidsregels, een onjuiste toepassing wordt gegeven, ligt het op de weg van verweerster om overeenkomstig die door haar vastgestelde beleidsregels te besluiten. In het hier aan de orde zijnde geval brengt dit tevens mee dat verweerster toepassing van het (procedurele) beslismodel als vervat in onderdeel 9.1.1 van de Beleidsregel contracteerruimte 2012 achterwege had moeten laten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan het bestreden besluit niet in stand worden gelaten. 5. Het College overweegt dat alvorens verweerster opnieuw op het bezwaar kan beslissen, nieuwe onderhandelingen tussen appellante en het zorgkantoor zullen moeten plaatsvinden.Daardoor kan de tijd die gemoeid zal zijn met het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar thans onvoldoende worden ingeschat. Om deze reden ziet het College geen aanleiding verweerster bij tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51a Awb een termijn te stellen om de gebreken in het te vernietigen besluit en de daarbij gevolgde procedure te herstellen. Het College zal gelet op het vorenstaande het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, tweede lid, Awb, aan verweerster opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.