ECLI:NL:CBB:2013:105

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/957 17 juli 2013 7200 Uitspraak in de zaak van: Taste Original Food Concepts B.V. (voorheen: Boekos B.V.), te Boekel,gemachtigden: mr. N.J. Helder en mr. G. Danilović, beiden advocaat te Den Haag, tegenhet Productschap Vee en Vlees, te Zoetermeer, gemachtigde: mr. B.M.J. Kloppenburg en M.H. Makkinje, beiden werkzaam bij verweerder. Appellante heeft bij brief van 16 juli 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juni 2009. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante gericht tegen een besluit van 27 juni 2005. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aan appellante toegekende restitutie voor de uitvoer van vleesconserven ingetrokken en teruggevorderd. Bij brief van 1 september 2009 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend. Verweerder heeft de gedingstukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Op 30 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Nadien is het onderzoek heropend. Aan partijen is bij griffiersbrief gevraagd hun standpunten te kennen te geven over bij het College gerezen vragen. Partijen hebben hierop schriftelijk gereageerd. Op 29 juni 2012 heeft een tweede zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. 2De aanleiding van het geschil Verweerder heeft aan appellante restituties verstrekt ter zake van uitvoer in de periode van 31 mei 2000 tot en met 21 februari 2001 van door haar geproduceerde vleesconserven. Nadien heeft bij appellante een boekhoudkundige controle plaatsgevonden, de zogeheten '4045‑controle', op grond van Verordening (EG) nr. 4045/89 van de Raad van 21 december 1989 inzake de door de Lid-Staten uit te voeren controles op de verrichtingen in het kader van de financieringsregeling van de afdeling Garantie van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw en houdende intrekking van Richtlijn 77/435/EEG. Deze controle werd uitgevoerd door een controleur van de Belastingdienst/ Douane Noord (hierna; Douane) op 12, 19 en 24 juni 2003. Op basis van het daarover opgemaakte controleverslag met verslagnummer EJ/03/02 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante ten aanzien van een aantal door haar geproduceerde en geëxporteerde vleesconserven niet heeft voldaan aan de in artikel 12 van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen bedoelde verplichting tot het bijhouden van een deugdelijke administratie, als gevolg waarvan niet meer kan worden vastgesteld of de op de exportformulieren vermelde gegevens voor juist zijn te houden. Op basis van de '4045-controle' en het daaruit voortvloeiende rapport heeft verweerder besloten om de aan appellante verleende restituties in te trekken, de daarmee gemoeide restitutiebedragen terug te vorderen, een sanctie op te leggen van 50% over de teveel aangevraagde restitutie en wettelijke rente te vorderen. Bij de beslissing op bezwaar heeft verweerder dat besluit gehandhaafd. 3Algemeen rechtskader Met ingang van 1 augustus 2008 zijn de Algemene douanewet en de Aanpassingswet Algemene douanewet (hierna: Aanpassingswet) in werking getreden. Ingevolge artikel XLVI, aanhef en onder b, van de Aanpassingswet is de In- en uitvoerwet ingetrokken. Ingevolge artikel XLVII, aanhef en onder a, van de Aanpassingswet, voor zover hier van belang, blijven de bij artikel XLVI ingetrokken wetten, alsmede de daarop berustende bepalingen - met inbegrip van bepalingen van overgangsrecht - van toepassing zoals zij golden voor de inwerkingtreding van deze wet voor zover zij betrekking hebben op de rechten bij uitvoer waarvan de feiten die aanleiding geven tot het ontstaan van de verschuldigdheid van die rechten bij uitvoer zich hebben voorgedaan vóór de dag van inwerkingtreding van deze wet. Nu de beslissing op bezwaar ziet op feiten van vóór 1 augustus 2008, is terecht toepassing gegeven aan de In- en uitvoerwet en de daarop berustende bepalingen. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de In- en uitvoerwet, zoals die bepaling destijds luidde, kan een restitutie worden ingetrokken indien de te harer verkrijging verstrekte gegevens zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvrage een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest. Het tweede lid voegt daaraan toe, dat een restitutie, verleend in het kader van een regeling, vastgesteld door een orgaan van de Europese Gemeenschappen, eveneens ingetrokken kan worden, indien – kort gezegd - ingevolge die regeling geen aanspraak kan worden gemaakt op die restitutie. Op grond van artikel 12, eerste lid, van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980, voor zover en ten tijde van belang, is hij, die een goed (…) uitvoert (…) verplicht:a. de door hem met betrekking tot die (…) uitvoer en met betrekking tot het (…) uitgevoerde goed verrichte handelingen, de vervaardiging van het goed daaronder begrepen, op de in zijn beroep of bedrijfstak gebruikelijke wijze in zijn administratie te verantwoorden;b. alle desbetreffende aantekeningen en bescheiden, zoals nota’s, brieven, analyserapporten en andere bewijsstukken, boeken, registers of andere hulpmiddelen, waarin de gegevens inzake die handelingen zijn vastgelegd, vanaf het tijdstip van hun opstelling of verkrijging tot het tijdstip waarop drie kalenderjaren zijn verlopen te rekenen van het einde van het jaar, waarin de (…) uitvoer heeft plaatsgevonden, te bewaren. Ingevolge artikel 52 van Verordening (EG) nr. 800/1999 van de Commissie van 15 april 1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten is de begunstigde, indien een restitutie ten onrechte is betaald, verplicht de ten onrechte betaalde bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de ingevolge artikel 51, eerste lid geldende sanctiebedragen, vermeerderd met rente. Het College verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; laat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.416,- (zegge: veertienhonderdzestien euro); bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht ad € 297,- (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, mr. W.E. Doolaard en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013. w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L. van der Weele 4.1 Vereisten voor toekenning restitutie en het controleverslag 4.1.1 Appellante heeft in beroep (zakelijk weergegeven) betoogd dat aan de vereisten voor toekenning van restitutie, zoals opgenomen in Verordening (EG) nr. 800/1999, is voldaan. Bij die toekenning is verweerder afgegaan op de beschikbare documenten, waaruit destijds bleek dat appellante aan alle vereisten en formaliteiten voldeed. Bepaalde aangiften en zendingen zijn door de douane bemonsterd en gecontroleerd. Ook al konden de aangegeven restitutiecodes niet achteraf door middel van recepturen worden bevestigd, ze zijn destijds wel beoordeeld en bevestigd bij de aangiften ten uitvoer, op grond waarvan terecht restituties zijn verleend. Het enkele feit dat bij controle van een partij varkensvleesconserven met als goederenomschrijving onder meer "geen vlees of slachtafvallen van pluimvee bevattend" is gebleken dat er vlees van pluimvee in het product was verwerkt, wil nog niet zeggen dat alle partijen van hetzelfde product in een andere goederencode ingedeeld hadden moeten worden. Het (blijven) voeren van een exportadministratie is geen constitutief vereiste op grond waarvan restitutie mag worden geweigerd. Artikel 9 van de In- en uitvoerwet biedt in de visie van appellanten geen grondslag voor terugvordering. 4.1.2 Het College overweegt, mede onder verwijzing naar zijn uitspraak van 28 mei 2003 (www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:CBB:LJN: AG1637), het volgende. In een geval van intrekking en terugvordering van restitutie op grond van de resultaten van een controle ingevolge Verordening (EEG) nr. 4045/89 als hier aan de orde rust volgens vaste jurisprudentie op het bestuursorgaan de verplichting om door middel van de bevindingen van de bevoegde controle-instantie, in casu de AID, aan te tonen dat op grond van de beschikbare gegevens van de betrokken exporteur niet kan worden aangenomen dat de op de betrokken exportformulieren vermelde gegevens alle juist zijn, dat wil zeggen een voor juist te houden verantwoording vormen van de werkelijk uitgevoerde goederen. Aan die verplichting wordt evenzeer voldaan als het bestuursorgaan aantoont dat, als gevolg van het feit dat bepaalde handelingen niet conform het bepaalde bij artikel 12, eerste lid, van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980 in de administratie van de exporteur zijn verantwoord, het voor de controlerende instantie niet mogelijk is om na te gaan of de op de exportformulieren vermelde gegevens juist zijn. De exporteur is verplicht al die handelingen te verantwoorden in zijn administratie die door hem met betrekking tot het in casu uitgevoerde goed zijn verricht. Dit betekent onder meer een zodanige administratieve verantwoording inzake afname, opslag en verwerking van partijen, dat de aard en samenstelling van het product waarvoor restitutie is aangevraagd aan de hand van die partijadministratie achteraf met voldoende zekerheid kan worden nagegaan. De exporteur is meester zowel over de door of namens hem verrichte aangiften ten uitvoer en de daarbij vermelde gegevens als over zijn eigen bedrijfsadministratie. Hij heeft de verifieerbaarheid van de door hem verrichte uitvoertransacties, waarvoor hij restitutie vraagt, dus in eigen hand. In dit verband herhaalt het College zijn standpunt, dat de uit artikel 12 voortvloeiende verplichting een administratie te voeren "op de in zijn beroep of bedrijfstak gebruikelijke wijze" een nadere bepaling geeft over de wijze waarop de administratie wordt gevoerd en geen betrekking heeft op de aard en hoeveelheid van de gegevens, die in een administratie moeten worden opgenomen. De controle van de AID heeft plaatsgevonden op een moment, dat appellante ingevolge artikel 12 nog over haar volledige administratie diende te beschikken. Vast staat dat de exportdossiers omtrent de in geding zijnde zendingen niet meer in de administratie van appellante aanwezig waren. Nu de gebruikte recepturen ontbraken kon de AID niet vaststellen welke grondstoffen per partij in de uitgevoerde conserven verwerkt waren. In het licht van het vorenstaande had verweerder reeds aan de hand van hetgeen appellante aan informatie ter beschikking stelde de conclusie kunnen trekken, dat op basis daarvan niet kon worden vastgesteld, dat de op de exportformulieren ingevulde gegevens juist waren. Bij deze stand van zaken was het aan appellante om feiten en omstandigheden naar voren te brengen op grond waarvan niettemin aannemelijk geacht kon worden, dat de uitgevoerde partijen toch aan de gestelde vereisten voldeden. Hoewel in zekere mate rekening gehouden moet worden met het voor appellante bestaande bewijsprobleem bij de beoordeling van hetgeen zij dan aanvoert, staat voor het College vast dat appellante niet kan volstaan met de stelling dat destijds bij gelegenheid van de aangiften ten uitvoer aan de formaliteiten is voldaan. 4.1.3 Aangezien bij fysieke controle van een zending met goederencode 1602 49 19 9120 met als goederenomschrijving onder meer: "geen vlees of slachtafvallen van pluimvee bevattend" is komen vast te staan dat vlees van pluimvee in het product was verwerkt, en dat deze partij onder goederencode 1602 49 19 9190 ingedeeld had moeten worden, heeft verweerder - bij gebreke van gegevens omtrent de gebruikte receptuur in de administratie van appellante - in navolging van de AID er in redelijkheid van uit mogen gaan dat alle zendingen "chopped pork 48x200 gram Homburg" met dezelfde receptuur nr. 49080 (waarin vlees van pluimvee niet met name wordt genoemd) ook onder goederencode 1602 49 19 9190 aangegeven hadden moeten worden. De enkele omstandigheid dat, zoals appellante aanvoert, andere zendingen bij gelegenheid van de aangifte ten uitvoer niet zijn bemonsterd en gecontroleerd, maakt dit niet anders. 4.2 Verjaring 4.2.1 Appellante heeft betoogd dat het terugvorderingsbesluit niet mocht worden genomen, omdat het recht tot terugvordering is verjaard wat betreft alle aangiften ten uitvoer in de periode van 1 november 2000 tot en met 5 september 2001, met uitzondering van de aangifte van 21 februari 2001 met notanummer 33219 van 5 september 2001. Alleen wat die laatste aangifte betreft is het terugvorderingsbesluit van 27 juni 2005 volgens appellante door verweerder binnen de termijn van 4 jaar na het toekenningsbesluit genomen. 4.2.2 In artikel 52, vierde lid, aanhef en onder b, eerste volzin, van Verordening (EG) nr. 800/1999 is bepaald dat de in lid 1 bedoelde verplichting tot terugbetaling niet van toepassing is indien tussen de dag waarop het definitieve besluit tot toekenning van de restitutie ter kennis van de begunstigde is gebracht, en de dag waarop een nationale of communautaire autoriteit de begunstigde voor het eerst heeft ingelicht over het feit dat de betrokken betaling niet verschuldigd was, meer dan vier jaar is verstreken. 4.2.3 Ter beoordeling staat of tussen de dag waarop het definitieve besluit tot toekenning van de restitutie ter kennis van appellante is gebracht en de dag waarop een nationale of communautaire autoriteit appellante voor het eerst heeft ingelicht over het feit dat de betrokken betaling niet verschuldigd was, meer dan vier jaar is verstreken. Het hiervoor genoemde controleverslag van de AID is op 4 december 2003 aan appellante ter kennis gebracht. Uit het controleverslag blijkt dat de AID heeft geconstateerd dat van de hier aan de orde zijnde zendingen de exportdossiers niet meer aanwezig waren in de administratie van appellante, zodat het niet mogelijk was om de rechtmatigheid van de toegekende restituties te controleren. Aldus heeft appellante uit het aan haar ter kennis gebrachte controleverslag redelijkerwijs kunnen opmaken dat de toegekende restitutie voor de producten waarvoor in 2001 aangifte was gedaan, naar het oordeel van deze autoriteit, onverschuldigd was betaald. Nu appellante terecht heeft aangevoerd, dat verweerder het besluit op een onjuiste juridische grondslag gebaseerd heeft, moet het beroep gegrond verklaard worden. Gezien het voorgaande verklaart het College het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, doch laat de rechtsgevolgen daarvan in stand. Verweerder zal appellante de proceskosten moeten vergoeden. Het College berekent die kosten voor deze zaak op grond van het besluit proceskosten bestuursrecht op €1.416,- . Daarbij is uitgegaan van een beroepschrift, zitting, inlichtingen en nadere zitting voor een zaak van gemiddeld gewicht tegen een tarief van € 472,- per punt. Appellante heeft bepleit om in het cluster, waarvan deze zaak er één is, niet de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht, maar de werkelijke kosten te vergoeden en verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, als het College daarmee niet zou instemmen. Reeds omdat het hier een beperkte vernietiging betreft, waarbij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten worden, ziet het College geen reden eraan te twijfelen, dat appellante met de vergoeding vastgesteld op basis van het forfaitaire stelsel van het besluit een reële vergoeding voor de tot vernietiging leidende rechtshulpverlening zal ontvangen. Gelet daarop komt het College aan oordeelsvorming over de door appellante op dit stuk aangevoerde argumenten in deze zaak niet toe. Verweerder zal voorts het door appellante betaalde griffierecht ad € 297,- dienen te vergoeden. Dat het controleverslag afkomstig is van de AID die zelf niet bevoegd is tot terugvordering van onterecht ontvangen restitutie, doet daaraan niet af. De AID was immers destijds het orgaan dat 4045-controles uitvoerde en zich in dat kader een oordeel diende te vormen over de vraag of restitutie onverschuldigd was betaald. Dat tot daadwerkelijke terugvordering niet de AID, maar verweerder besliste, doet er niet aan af dat de AID beschouwd moet worden als een nationale autoriteit als bedoeld in artikel 52, vierde lid, aanhef en onder b, eerste volzin, van Verordening nr. 800/1999, die appellante kon inlichten over het feit dat de betrokken betaling niet verschuldigd was.. De in de Verordening gebruikte terminologie maakt duidelijk dat die inlichting ook in andere vorm dan in een terugvorderingsbesluit van de daartoe bevoegde autoriteit gedaan kan worden. Gezien het voorgaande is het recht tot terugvordering niet verjaard. 4.3 Sanctie Appellante heeft zich gericht tegen de sanctie van 50% die verweerder hem heeft opgelegd. Ingevolge artikel 51, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 800/1999 is, wanneer wordt vastgesteld dat een exporteur, in het kader van het toekennen van restitutie, een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de voor de werkelijke uitvoer geldende restitutie, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde product. In artikel 51, derde lid, aanhef en onder c, van Verordening (EG) nr. 800/1999 is bepaald dat de in het eerste lid, onder a, bedoelde sanctie niet wordt toegepast indien het duidelijk gaat om een vergissing wat de gevraagde restitutie betreft en de bevoegde autoriteit dat heeft erkend. Nu, zoals hiervoor is overwogen, geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteit, ziet het College geen reden waarom verweerder in dit geval de sanctie van 50% niet aan appellante moest opleggen. 4.4 Wettelijke rente Appellante heeft zich gericht tegen de berekening van rente over het teveel ontvangen bedrag aan restitutie en de opgelegde sanctie. Uit artikel 52, eerste lid, eerste alinea, van Verordening (EG) nr. 800/1999, voor zover hier van belang, volgt dat de ten onrechte ontvangen bedragen aan restitutie en de sanctiebedragen, met rente moeten worden vermeerderd. In artikel 52, eerste lid, vierde alinea, van Verordening (EG) nr. 800/1999 is bepaald dat de toe te passen rentevoet wordt vastgesteld overeenkomstig het nationale recht. In artikel 52, eerste lid, vijfde alinea, van Verordening (EG) nr. 800/1999 is bepaald dat wanneer betalingen ten onrechte zijn gedaan als gevolg van een vergissing van de bevoegde autoriteit, geen rente is verschuldigd of dat hooguit een door de lidstaat vast te stellen bedrag wordt betaald dat met het ten onrechte behaalde voordeel overeenkomt. Het College stelt vast dat nu geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteit, appellante rente is verschuldigd over zowel het bedrag aan restitutie, als over het sanctiebedrag. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen reden waarom verweerder door de rente te berekenen op grond van de rentevoet zoals neergelegd in de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in de artikelen 6:119, 6:119a en 6:120 BW, heeft gehandeld in strijd met artikel 52 van Verordening (EG) nr. 800/1999. Dat deze algemene maatregel van bestuur niet specifiek betrekking heeft op situaties als hier aan de 4.5 Wettelijke grondslag 4.5.1 Appellante heeft aangevoerd, dat het door verweerder aan de intrekking en terugvordering ten grondslag gelegde artikel 9, eerste lid, van de In- en uitvoerwet daartoe niet kon dienen. Het artikel bepaalt, dat een restitutie kan worden ingetrokken, als de ter verkrijging daarvan verstrekte gegevens onjuist of onvolledig blijken. Dat is – aldus appellante – met de vaststelling dat niet aan de bewaarplicht van de administratie is voldaan, niet komen vast te staan. 4.5.2 Het College is met appellante van oordeel, dat het bewuste artikellid in dit geval geen toepassing kan vinden, nu verweerder niet heeft vastgesteld, dat van een onjuiste of onvolledige opgave gesproken moet worden. Genoemd artikel 9, kent echter ook een tweede lid, waarin – kort gezegd – bepaald is, dat een verleende restitutie eveneens kan worden ingetrokken indien ingevolge een toepasselijk europeesrechtelijk voorschrift geen aanspraak gemaakt kan worden op die restitutie. Naar hierboven onder 4.1 is overwogen, kon in dit geval met toepassing van Verordening (EEG) nr. 4045/89 niet worden vastgesteld, dat de restitutie verschuldigd was, zodat tot terugbetaling als geregeld in de artikelen 51 en 52 van Verordening (EG) nr. 800/1999 moest worden besloten. Gelet op de artikelen 85 en 118 tweede lid van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen 1981 is het productschap dan bevoegd daartoe over te gaan. 4.6