ECLI:NL:CBB:2013:101

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/649 14090 Uitspraak van de meervoudige kamer van 5 september 2013 in de zaak tussen de vereniging Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders, te Rotterdam, de vereniging Verenigde Nederlandse Cargadoors, te Rotterdam, de vereniging Vereniging van Rotterdamse Cargadoors, te Rotterdam, de vereniging Deltalinqs, te Rotterdam, Havenbedrijf Rotterdam N.V., te Rotterdam, de gemeente Amsterdam, N.V. Zeeland Seaports, te Terneuzen, de gemeente Harlingen, hierna gezamenlijk: de gebruikers, (gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven) en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, (gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen). Aan dit geding nemen voorts als partij deel: de Nederlandse loodsencorporatie (Nlc), te Rotterdam, de algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie, de regionale loodsencorporatie Noord, te Delfzijl, de regionale loodsencorporatie Amsterdam IJmond, te IJmuiden, de regionale loodsencorporatie Rotterdam-Rijnmond, te Rotterdam, de regionale loodsencorporatie Scheldemonden, te Vlissingen, Nederlands Loodswezen B.V., te Rotterdam, hierna gezamenlijk: het Loodswezen, (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout). Bij besluit van 27 december 2010 (het primaire besluit) heeft ACM de loodsgeldtarieven 2011 vastgesteld op grond van artikel 27f van de Loodsenwet. Bij besluit van 11 mei 2012 (bekendgemaakt in de Staatscourant van 23 mei 2012, nr. 10366; het bestreden besluit) heeft ACM beslist op het bezwaar van de gebruikers. De gebruikers hebben bij brief van 4 juli 2012 – aangevuld bij brief van 3 september 2012 – beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. ACM heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Daarbij heeft ACM het College verzocht ten aanzien van een tweetal stukken toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, Awb. Het Loodswezen is op zijn verzoek bij brief van 3 december 2012 als partij tot het geding toegelaten. Bij beslissing van 9 april 2013 heeft het College naar aanleiding van het verzoek van ACM om toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist dat beperking van de kennisneming van stuk 4 gerechtvaardigd is. De gebruikers hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van dit stuk uitspraak doet. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2013, waarbij partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Aan de zijde van het Loodswezen zijn voorts [A], [B] en [C] verschenen. Achtergrond ACM heeft op grond van artikel 27f, eerste lid, Lw de taak jaarlijks de loodsgeldtarieven vast te stellen. Dit zijn de tarieven die afnemers van loodsdiensten verschuldigd zijn voor het loodsen van schepen. ACM stelt de tarieven vast op basis van het voorstel van de algemene raad. Artikel 27c Lw bepaalt dat het voorstel voor de loodsgeldtarieven moet worden vastgesteld met in achtneming van onder meer de volgende uitgangspunten: de loodsgeldtarieven zijn voor het geheel kostengeoriënteerd, en het voorstel bevat een raming van kosten en opbrengsten voor het betrokken kalenderjaar. Bij de raming van de kosten wordt het kostentoerekeningssysteem (KTS) als bedoeld in artikel 27b Lw in acht genomen. Het KTS beschrijft de wijze van berekening en toerekening van de kosten van het loodsen van schepen, waaronder de arbeidsvergoeding. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar van de gebruikers tegen de verrekening; - herroept het besluit van 27 december 2010 voor zover in de tarieven 2011 de over 2009 en 2010 gemiste tariefopbrengsten zijn verrekend; - draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 310,-- aan de gebruikers te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-- te betalen aan de gebruikers. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. C.J. Waterbolk en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2013. w.g. M. van Duuren w.g. M.J. van Veen 1. Het bestreden besluit heeft betrekking op de verrekening in de tarieven 2011 van door het Loodswezen gemiste inkomsten over de jaren 2009 en 2010. ACM heeft vastgesteld dat, gelet op de uitspraak van het College van 6 december 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BO6663), bij de tariefvaststelling voor die jaren achteraf gezien een verkeerde methode voor de indexering van de arbeidsvergoeding is gehanteerd, waardoor de tarieven te laag zijn vastgesteld. Het verschil tussen de daadwerkelijk door het Loodswezen ontvangen opbrengsten uit tarieven en de opbrengsten uit tarieven die het Loodswezen had moeten ontvangen, indien de tarieven correct zouden zijn vastgesteld, bedraagt volgens ACM € 4.653.000,--. Dit bedrag heeft ACM bij het bestreden besluit in de loodsgeldtarieven 2011 verrekend. 2. De gebruikers voeren aan dat de Lw niet voorziet in een grondslag voor verrekening. Volgens de gebruikers verwijst ACM ten onrechte naar artikel 27g, tweede lid, Lw. Daarin is bepaald dat tariefcorrecties kunnen worden aangebracht in geval van bijzondere omstandigheden. Uit de Memorie van Toelichting op de Lw blijkt dat daarbij in het bijzonder is gedacht aan onvoorziene omstandigheden. Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat als iemand van een besluit gebruik maakt zolang dat niet onherroepelijk is, hij dat doet op eigen risico. Een gewijzigde uitkomst van een besluit als gevolg van een beroepsprocedure is een voorzienbare omstandigheid en derhalve geen bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 27g, tweede lid, Lw, aldus de gebruikers In de opvatting van de gebruikers stelt ACM ten onrechte dat uit het gebod van kostenoriëntatie volgt dat verrekening moet plaatsvinden als achteraf blijkt dat het tarief in een voorgaand kalenderjaar te hoog of te laag was. ACM verwart volgens de gebruikers kostenoriëntatie met kostendekkendheid: de Lw voorziet erin dat de geraamde kosten worden gedekt door het tarief dat in rekening wordt gebracht voor de geraamde verrichtingen. Als het daadwerkelijke aantal verrichtingen afwijkt van de ramingen, dan kan blijken dat de tariefopbrengsten de kosten overstijgen dan wel tot onderdekking leiden. Dat is het systeem van kostengeoriënteerdheid, zonder garantie van kostendekkendheid. Daarin past het niet om gemiste tariefopbrengsten in een eerder jaar op te voeren als kosten voor een volgend jaar. Dat sprake is van gemiste tariefopbrengsten wil ook helemaal niet zeggen dat bepaalde kosten ongedekt zijn. Verder levert het toevoegen van de gemiste tariefopbrengsten aan de door het tarief van het volgende jaar te dekken kosten niet de garantie dat het tarief van het volgende jaar ook daadwerkelijk die gemiste opbrengsten oplevert, aldus de Gebruikers. Indien een tariefbesluit is vernietigd, staat daarmee vast dat het onrechtmatig is. Hierop zijn volgens de gebruikers de gewone regels van overheidsaansprakelijkheid van toepassing. 3. ACM stelt dat de bevoegdheid tot verrekening is neergelegd in artikel 27g, tweede lid, Lw. Ingevolge deze bepaling heeft ACM de bevoegdheid om bij de vaststelling van tarieven correcties aan te brengen in geval van bijzondere omstandigheden. Uit de Memorie van Toelichting op de Lw blijkt volgens ACM dat bij bijzondere omstandigheden aan omstandigheden van uiteenlopende aard is gedacht, en dat de wetgever voor ogen heeft gestaan om kosten uit voorgaande jaren in de tarieven van volgende jaren te verrekenen. Niet valt in te zien waarom een rechterlijke vernietiging niet als een bijzondere omstandigheid in de zin van deze bepaling zou kunnen worden aangemerkt. Dat de rechter een besluit vernietigt is immers slechts een mogelijkheid en geen voorzienbare zekerheid. Daarbij is het volgens ACM ook geen gegeven dat een vernietiging altijd consequenties heeft voor de tarieven, bijvoorbeeld wanneer de vernietiging op formele gronden betrekking heeft. ACM is voorts gehouden om gevolg te geven aan rechterlijke uitspraken. In de opvatting van ACM is de bevoegdheid tot verrekening mede ingegeven door het beginsel van kostenoriëntatie. De financiële gevolgen van vernietiging van eerdere tariefbesluiten moeten leiden tot verrekening mede vanwege het gebod van kostenoriëntatie. Achteraf kan immers worden vastgesteld dat de kosten uit eerdere jaren niet door de tarieven zijn gedekt. Onjuist is de stelling van de gebruikers dat ACM kostenoriëntatie met kostendekkendheid verwart. Het gaat in dit geval niet om kosten die achteraf hoger uitvallen dan de ramingen, maar om ramingen die tot een ander tarief hadden moeten leiden. Bij kostenoriëntatie hoort dat de tarieven de geraamde kosten kunnen dekken. Indien het jaar waarvoor een tariefbesluit is vastgesteld reeds is verstreken, is het niet goed meer mogelijk het gewijzigde tarief in rekening te brengen. De geldelijke gevolgen dienen dus verwerkt te worden in het tariefbesluit van een volgend jaar, aldus ACM. Het komt ACM voorts uiterst onwaarschijnlijk voor dat de wetgever een stelsel van tariefregulering in het leven heeft willen roepen waarbij de Staat correcties, die er onvermijdelijk altijd zullen zijn, langs de weg van overheidsaansprakelijkheid voor zijn rekening moet nemen. Tenslotte wijst ACM op een wetsvoorstel waarbij aan artikel 27g Lw ter verduidelijking een derde lid wordt toegevoegd, waarin expliciet is vastgelegd dat verrekening mogelijk is (TK 2012-2013, 32 622, nr. 3). 4. Het Loodswezen stelt zich op het standpunt dat van belang is dat het volledig wordt gecompenseerd voor de lagere tariefinkomsten. Hoe dat gebeurt, is aan ACM. Mocht blijken dat compensatie via verrekening in de tarieven niet mogelijk is, dan is het aan ACM (of eventueel: de Staat) om de gevolgen hiervan te redresseren. Het Loodswezen is evenwel van mening dat de door ACM gekozen route juridisch houdbaar is en onderschrijft het standpunt van ACM dat in dit geval sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 27g, tweede lid, Lw. 5.1 Niet in geschil is dat ACM bij de tariefbesluiten 2009 en 2010 – als gevolg van de toepassing van een op dit punt naar aanleiding van rechterlijke uitspraken onjuist gebleken KTS – is uitgegaan van een te lage arbeidsvergoeding en daardoor voor die jaren te lage tarieven heeft vastgesteld. Verder staat vast dat het Loodswezen dientengevolge over die jaren tariefopbrengsten is misgelopen. 5.2 De loodsgeldtariefregulering berust ingevolge artikel 27c Lw onder meer op het uitgangspunt dat de voor een bepaald jaar in rekening te brengen tarieven dienen ter dekking van de voor dat jaar geraamde kosten van het Loodswezen. Hieronder vallen niet – zoals tussen partijen evenmin in geschil is – gemiste tariefopbrengsten. De bevoegdheid om deze gemiste opbrengsten in de tarieven van 2011 te kunnen verwerken, zal derhalve elders gevonden moeten worden. De vraag die partijen verdeeld houdt en die het College dient te beantwoorden, is of artikel 27g, tweede lid, Lw daartoe een voldoende grondslag biedt. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend. Artikel 27g, tweede lid, Lw verleent ACM de bevoegdheid om, ambtshalve of op verzoek, bij de vaststelling van de tarieven correcties aan te brengen in geval van bijzondere omstandigheden. Niets wijst erop dat hier met 'bijzondere omstandigheden' iets anders wordt bedoeld dan wat daaronder in het normale spraakgebruik wordt verstaan, dat wil zeggen omstandigheden die voor partijen redelijkerwijs niet waren te voorzien. Het slagen van een regulier rechtsmiddel en de daaruit voortvloeiende gevolgen kunnen in zijn algemeenheid en zeker bij veelomvattende en betrekkelijk complexe besluiten als dat inzake het KTS niet als 'bijzonder' in deze zin worden beschouwd. Het College heeft bij zijn oordeelvorming betrokken hetgeen in dit verband in de Memorie van Toelichting op de Wet markttoezicht registerloodsen (TK 2006-2007, 30 913, nr. 3, p. 27-28) is opgenomen over bijzondere omstandigheden: " (...) Een plotselinge extreme stijging van de brandstofprijzen zou ook aanleiding kunnen zijn voor een correctie. Reguliere schommelingen van de brandstofprijzen worden door middel van de indexering in de tarieven verwerkt. De bevoegdheid kan ook worden gebruikt om afwentelingseffecten van opgelegde bestuurlijke boetes tegen te gaan. Voorzienbare factoren behoren geen aanleiding te zijn voor een correctie wegens bijzondere omstandigheden. De raad van bestuur heeft beoordelingsruimte bij het nemen van het besluit. (...) " Voor zover ACM betoogt dat een omstandigheid bijzonder is, indien er geen (absolute) zekerheid is dat zij zal intreden, volgt het College haar, het voorgaande in aanmerking nemende, niet. Het College onderkent dat de wetgever heeft beoogd ACM ter zake van de uitleg van het begrip 'bijzondere omstandigheden' (enige) beoordelingsruimte te laten, maar de grens van deze beoordelingsruimte wordt in ieder geval overschreden indien het betreffende begrip op een zodanige wijze wordt uitgelegd dat het de facto zijn onderscheidend vermogen verliest. 5.3 ACM beroept zich tevergeefs op het gebod van kostenoriëntatie, reeds nu ACM – zoals de gebruikers terecht onder de aandacht brengen – in dit geval niet ongedekte kosten, maar gemiste tariefopbrengsten als kosten wenst te verrekenen in de tarieven 2011 Op zichzelf is juist dat, gelet op de toepassing van een inmiddels onjuist gebleken (indexering van de) arbeidsvergoeding bij de vaststelling van de tarieven 2009 en 2010, deze tarieven achteraf gezien – uitgaande van geraamde totale kosten waarop zij gebaseerd hadden moeten zijn – niet meer als kostengeoriënteerd kunnen gelden, maar daaruit volgt niet dat de daardoor gemiste tariefopbrengsten als kosten kunnen worden opgevoerd bij de vaststelling van de tarieven 2011. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de verplichting om gevolg te geven aan rechterlijke uitspraken, nu in de hier relevante uitspraken geenszins ligt besloten dat een verrekening zoals door ACM is verricht moet plaatsvinden. 5.4 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat artikel 27g, tweede lid, Lw niet als grondslag kan dienen voor een verrekening zoals door ACM toegepast en gehandhaafd bij het bestreden besluit. Ook overigens is het College niet gebleken van enige wettelijke bepaling die in de bevoegdheid daartoe voorziet. Het College onderkent het praktisch belang om te beschikken over de bevoegdheid tot verrekening in gevallen als het onderhavige. Het gaat evenwel de rechtsvormende taak van het College te buiten om langs interpretatieve weg een zodanig vergaande bevoegdheid te construeren, zonder dat deze op enige wetsbepaling is terug te voeren dan wel anderszins daaruit valt af te leiden. 5.5 Het door ACM aangehaalde wetsvoorstel inzake (onder meer) de toevoeging van een derde lid aan artikel 27g Lw leidt niet tot een ander oordeel. Bij de uitleg van artikel 27g, tweede lid, Lw kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan een nog niet in werking getreden wetsvoorstel en de daarop gegeven toelichting. Voor zover ACM met stelligheid heeft betoogd dat dit voorgestelde derde lid, dat voor gevallen als het onderhavige uitdrukkelijk voorziet in de bevoegdheid om bij de vaststelling van tarieven correcties aan te brengen, is bedoeld ter verduidelijking van een reeds bestaande bevoegdheid, valt daarvoor geen steun te vinden in de Memorie van Toelichting (TK 2012-2013, 33 622, nr. 3, p. 65-66) welke op dit onderdeel van het wetsvoorstel niet eenduidig is. 6. Gelet op het voorgaande berust het bestreden besluit, voor zover het betreft de verrekening, op een onjuiste lezing van artikel 27g, tweede lid, Lw. Het hierop neerkomende betoog van de gebruikers slaagt en het beroep is gegrond. Het College zal daarom het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar van de gebruikers, vernietigen. Voorts ziet het College aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire tariefbesluit te herroepen, voor zover in de tarieven voor 2011 de over 2009 en 2010 gemiste tariefopbrengsten zijn verrekend. 7. Het College veroordeelt ACM in de door de gebruikers gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 472,-- per punt en een wegingsfactor 1).