ECLI:NL:CBB:2012:BZ2565

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/310 1 november 2012 32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden Uitspraak op het hoger beroep van: de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, te Den Haag, appellant, (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 maart 2011 (AWB 09/4264) in het geding tussen de Staatssecretaris en A, te B (hierna: A) Gemachtigde van de Staatssecretaris: mr. C.A.H.J. Anthonissen en M.H. van Diesen. 1. Het procesverloop in hoger beroep Bij brief van 13 april 2011, bij het College binnengekomen op 14 april 2011, heeft de Staatssecretaris hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 10 maart 2011. Bij brief van 20 april 2011 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Op 2 maart 2012 heeft het College A bericht dat het voornemen bestaat het hoger beroep op 25 mei 2012 ter zitting te behandelen. Op 7 mei 2012 heeft het College per aangetekende brief een uitnodiging voor de zitting van 25 mei 2012 verzonden. Op 23 mei 2012 heeft A het College per fax bericht dat hij er vanuit gaat dat de voorgenomen zitting niet doorgaat. Hij heeft immers geen aangetekende uitnodiging ontvangen. Het College heeft A op 24 mei 2012 noch op het door hem opgegeven telefoonnummer noch per fax kunnen bereiken om hem mee te delen dat de voorgenomen zitting doorgaat. Op 25 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij is de gemachtigde van de Staatssecretaris verschenen. A is niet verschenen. Bij brief van 31 mei 2012 heeft het College aan A gemotiveerd de beslissing de behandeling ter zitting door te laten gaan meegedeeld. Voorts is A de pleitnota van verweerder toegezonden. Op 31 mei 2012 heeft het College de per aangetekende brief verzonden uitnodiging van TNT retour ontvangen. Daarop is aangetekend dat de brief niet is opgehaald. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 De Algemene wet bestuursrecht luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt: “ Artikel 5:18 (…) 3. De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.” 2.3 De Staatssecretaris heeft A een boete van € 2.000,- opgelegd omdat hij in strijd met de wettelijke gebruiksvoorschriften een gewasbeschermingsmiddel met de werkzame stoffen glyfosofaat en MCPA heeft gebruikt. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen. Daartoe heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – overwogen dat A ten onrechte niet is gewezen op het recht op contra-expertise. Naar het oordeel van de rechtbank is A daarmee de mogelijkheid ontnomen om op gedegen wijze het door de Staatssecretaris gepresenteerde onderzoeksresultaat te kunnen bestrijden. Dat is in strijd met het beginsel van fair play en de door een bestuursorgaan in acht te nemen zorgvuldigheid. 4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 De Staatssecretaris heeft aangevoerd dat de aangevallen uitspraak niet in lijn is met eerdere jurisprudentie van het College (o.a. uitspraak van 30 januari 2009; www.rechtspraak.nl, LJN BH2892). Gezien deze uitspraak was hij niet verplicht een tweede monster te nemen, laat staan A hiervan via het boeterapport op de hoogte te stellen. In dit geval is echter wel een contramonster genomen. A is daarvan op de hoogte gesteld, maar heeft niet om een contra-expertise gevraagd. Evenmin heeft hij gebruik gemaakt van de gelegenheid te reageren op het voornemen om een boete op leggen. Nu de Staatssecretaris conform de Awb heeft gehandeld, is het beginsel van fair play niet geschonden. Ter zitting heeft de Staatssecretaris zich desgevraagd op het standpunt gesteld dat de hoogte van de boete in dit geval moet worden vastgesteld met toepassing van het recht zoals dat op het moment van de overtreding gold. Het beginsel dat bij verandering van wetgeving de meest gunstige bepaling moet worden toegepast, dient hier volgens de Staatssecretaris niet te worden gehanteerd. Hij beroept zich daarbij op een arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 1999 (www.rechtspraak.nl; LJN ZD 1712), waarin is geoordeeld dat voornoemd beginsel alleen toepassing vindt indien de veranderde wetgeving berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit. In het onderhavige geval is daar geen sprake van. 4.2 A heeft aangevoerd dat hij vanwege gerede twijfel over de herkomst van de monsters uitdrukkelijk heeft verzocht om een tweede monstername. Voorts heeft A betwist dat de Staatssecretaris een contramonster heeft genomen. Het boetebesluit is dan ook in strijd met het beginsel van fair play genomen. 5.1 Zoals het College reeds eerder heeft geoordeeld (www.rechtspraak.nl; LJN AY9279 en BH2892) verplicht artikel 5:18, derde lid Awb in verband met monsterneming er slechts toe om op verzoek van de belanghebbende een tweede monster te nemen. Nu voor het onderhavige toezicht niet bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald, moet de conclusie dan ook zijn dat de Staatssecretaris door niet uit eigen beweging in de mogelijkheid van een contra-expertise te voorzien of daarop te attenderen geen rechtsregel heeft geschonden. 5.2 Het College is gezien het vorenstaande van oordeel dat de Staatssecretaris niet in strijd met het beginselen van fair play en zorgvuldigheid heeft gehandeld. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd. 5.3 Het College zal doen wat de rechtbank had behoren te doen. Daartoe gaat het allereerst over tot bespreking van de gronden van het beroep in eerste aanleg. A heeft in zijn brief van 23 januari 2010 eerste aanleg betwist dat hij de Wgb heeft overtreden. Voorts is er volgens hem een onjuiste wijze van monstername gehanteerd en het resultaat daarvan op onjuiste wijze gepresenteerd. Het toegezonden monstername-resultaat acht hij onjuist. Tot slot heeft hij aangevoerd de opgelegde boete niet proportioneel te achten en dat hij niet in staat is deze te betalen. De Staatssecretaris heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat het analyserapport onomstotelijk aantoont dat de verboden stoffen in het monster zijn aangetroffen. A heeft geen tegenbewijs geleverd, doch alleen bloot ontkend. Hij stelt dat het monster niet van zijn land afkomstig is, omdat hij niet bij de monsterneming aanwezig is geweest. Voorts stelt hij dat de bemonstering onjuist zou zijn geweest, maar levert tegenover het onder ambtseed/belofte opgemaakte boeterapport geen enkel tegenbewijs. Het College is op grond van de gedingstukken van oordeel dat de Staatssecretaris heeft aangetoond dat A de gestelde overtreding heeft begaan en voorts dat er geen twijfel over bestaat dat bij het nemen van de monsters op juiste wijze is gehandeld. De gestelde gronden voor matiging van de boete heeft A niet gestaafd. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die er toe moeten leiden dat aan A geen boete wordt opgelegd. 5.4 Met inachtneming van artikel 5:46, vierde lid van de Awb dient het College het recht toe te passen zoals dat geldt op het moment van deze uitspraak. Dat recht is opgenomen in de Wet van 24 maart 2011 (Staatsblad 2011, nr. 235) en de Regeling gewasbeschermingsmiddelen, in het bijzonder Bijlage 1, welke bijlage XIII van de oude Regeling gewasbeschermingsmiddelen vervangt. Op grond van bijlage 1 deel B rij 5 “Verkeerd gebruik van een gewasbeschermingsmiddel” bedraagt de boete voor een professionele gebruiker als A thans € 1.500,-. Het College zal daarom het beroep bij de rechtbank gegrond verklaren en de boete dienovereenkomstig vaststellen. Het standpunt van de Staatssecretaris dat moet worden vastgehouden aan de eerder opgelegde boete van € 2.000,- volgt het College niet. Dienaangaande overweegt het College dat wetgever in het geval waarover besloten werd in het door de Staatssecretaris aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 1999 een wijziging in de regelgeving had plaatsgevonden, waarbij in plaats van strafrechtelijke handhaving voor bestuursrechtelijke handhaving gekozen was, maar overigens niet bleek, dat verlaging van de op te leggen sanctie beoogd werd. Dat ligt in het hier aan de orde zijnde geval anders. 5.5 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep van A bij de rechtbank gegrond; - vernietigt verweerders besluit van 11 augustus 2009 voor zover het betreft het bedrag van de boete en stelt de boete vast op € 1.500,- Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. G.P. Kleijn in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 november 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. N.W.A.Verrijt