ECLI:NL:CBB:2012:BY1566

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/1415 en 09/1450 23 oktober 2012 13950 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak in de zaken van: Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars groep, Zorgverzekeraar U.A., te Utrecht, appellante, gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, tegen de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, gemachtigde: mr. drs. J.J. Rijken en mr. H.M. den Herder, beiden advocaat te Den Haag. AWB 09/1415 Appellante heeft bij brief van 19 november 2009, bij het College binnengekomen op 20 november 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 9 oktober 2009. Bij dit besluit is het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerster van 25 april 2008, waarbij het project aerochambers is beoordeeld, ongegrond verklaard. Bij brief van 26 februari 2010 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld. AWB 09/1450 Appellante heeft bij brief van 7 december 2009, bij het College binnengekomen op 8 december 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 27 oktober 2009. Bij dit besluit is het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerster van 6 februari 2008, waarbij het project gezondheidslijn en internetportaal is beoordeeld, ongegrond verklaard. Bij brief van 26 februari 2010 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld. Bij brief van 30 juni 2010 heeft verweerster een verweerschrift in beide zaken ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd. Op 12 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Verder is A, werkzaam als zorginkoper bij appellante, ter zitting verschenen. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Bij brief van 30 juli 2012 hebben partijen gezamenlijk het College nadere inlichtingen verstrekt. Met toestemming van partijen heeft het College bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Het College heeft partijen bij brief van 5 september 2012 medegedeeld dat het onderzoek is gesloten. 2. De grondslag van de geschillen 2.1 Op 22 december 2006 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: Minister) krachtens artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) verweerster een aanwijzing gegeven. In deze aanwijzing is vermeld, voor zover hier van belang: ? Artikel 2 1. De Nederlandse Zorgautoriteit stelt een beleidsregel vast ter bevordering van kortdurende kleinschalige experimenten met zorg als bedoeld in artikel 1. 2. Onder kortdurende kleinschalige experimenten worden verstaan experimenten die: a. een looptijd hebben van maximaal drie jaren; (…) Artikel 8 De Nederlandse Zorgautoriteit beoordeelt gezamenlijk met het College voor zorgverzekeringen of projecten die uiterlijk in het jaar 2005 zijn gestart op grond van de regeling initiatiefruimte ziekenfondsverzekering passen binnen de beleidregel voor kortdurende kleinschalige experimenten. Bij de beoordeling kan worden onderscheiden naar projecten die naar aard en inhoud naar het oordeel van de Nederlandse Zorgautoriteit en het College voor zorgverzekeringen soortgelijk zijn. Projecten lopen niet langer door dan tot het moment waarop de Nederlandse Zorgautoriteit de beoordeling over die projecten bekend maakt.? 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Verweerster heeft appellante bij brief van 2 augustus 2007 verzocht de projecten aan te melden die uiterlijk in het jaar 2005 zijn gestart op grond van de Regeling initiatiefruimte ziekenfondsverzekering (hierna: RIZ) – een subsidieregeling krachtens artikel 1p Ziekenfondswet – zodat kan worden beoordeeld of deze passen binnen de beleidsregel geïntegreerde eerstelijnszorg en innovatie (CV-7000-2.0.-1). Deze beleidsregel is nadien vervangen door de beleidsregel innovatie ten behoeve van nieuwe zorgprestaties (CV-7000-4.0.-2/CA-276; hierna: beleidsregel innovatie). In voormelde brief is vermeld, voor zover hier van belang: ? Beoordeling De betrokken partijen krijgen binnen 8 weken na de volledige aanmelding een beoordeling van de aangemelde projecten. De beoordeling kan 5 verschillende resultaten opleveren: - het project valt niet onder de Wmg. De voortzetting en financiering van deze projecten komen voor eigen rekening en verantwoordelijkheid van de betrokken partijen; - het project valt onder een bestaande beleidsregel en voldoet aan alle voorwaarden van deze beleidsregel. Het project kan vervolgens onder deze beleidsregel worden voortgezet; - het project kan in aanmerking komen voor een prestatiebeschrijving, indien deze is verkregen kan het project onder de bijbehorende declaratietitel worden gebracht; - het project blijkt zinvol te zijn, maar de NZa ziet geen mogelijkheden om het project onder een bestaande beleidsregel te brengen dan wel om een prestatiebeschrijving uit te werken, het project wordt doorgestuurd naar VWS; - het project blijkt niet zinvol te zijn en wordt er geen declaratietitel aan het project toegekend door de NZa.? - Bij e-mail van 30 september 2007 heeft appellante de projecten aerochambers alsmede gezondheidslijn en internetportaal bij verweerster aangemeld. - Bij brief van 21 november 2007 heeft het College voor zorgverzekeringen (hierna: CVZ) een standpunt ingenomen over de beoordeling van de RIZ-projecten. - Bij besluiten van 6 februari 2008 en 25 april 2008 heeft verweerster beslist dat voormelde projecten niet passen binnen de beleidsregel innovatie. - Tegen deze besluiten heeft appellante bij brieven van 17 maart 2008 en 4 juni 2008 bezwaar gemaakt. - Op 1 oktober 2008 heeft een hoorzitting op het kantoor van verweerster plaatsgevonden waarbij appellante over haar bezwaren is gehoord. - Vervolgens heeft verweerster de bestreden besluiten genomen. 3. De bestreden besluiten Bij de bestreden besluiten heeft verweerster de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Ten aanzien van het project de gezondheidslijn en internetportaal heeft verweerster opgemerkt dat, wat betreft de gezondheidslijn, de verzekerde deze kan raadplegen in verband met “achtergrondvragen”, “gidsvragen” en “medische vragen”. Voorbeeld van een “achtergrondvraag” is een vraag over een aankomende operatie en de voorbereiding daarvoor. Een “gidsvraag” kan bijvoorbeeld betrekking hebben op doorverwijzing naar lotgenotengroepen. Deze categorieën vragen kunnen volgens verweerster niet worden beschouwd als op de persoon betrekking hebbende raadgeving zoals bedoeld in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG). Daarbij is van belang dat de antwoorden algemeen van karakter zijn en niet direct tot doel hebben de betrokkene van een ziekte te genezen, voor het ontstaan van ziekte te behoeden of om zijn gezondheidssituatie te beoordelen. Er is met andere woorden geen sprake van een behandelrelatie. Wat betreft de categorie “medische vragen” binnen de gezondheidslijn heeft verweerster opgemerkt dat vragen gericht op de persoon met als doel het stellen van een diagnose en/of het bieden van een behandeling door een ter zake deskundige en op grond van de Wet BIG geregistreerde zorgverlener, alleen dan kunnen worden beschouwd als een telefonisch consult, indien sprake is van een behandelrelatie. In dat geval kan voor een telefonisch consult het desbetreffende bestaande tarief in rekening worden gebracht, aldus verweerster. Ten aanzien van het onderdeel internetportaal van het voornoemde project heeft verweerster opgemerkt dat vanwege de aard van de dienstverlening geen sprake is van op de persoon gerichte advisering. Het internetportaal biedt enkel een beslisboom op grond waarvan de cliënt het advies krijgt naar de huisarts te gaan of niet. Er wordt hierbij geen diagnose gesteld of een behandeling geadviseerd. Voor het project aerochambers is volgens verweerster artikel 3, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg (Stb. 2007, 365; hierna: Bub) van belang. Ingevolge dit artikel is hulpmiddelenzorg uitgesloten van de tariefregulering door verweerster. Dit heeft tot gevolg dat verweerster niet bevoegd is tarieven vast te stellen over de uitleen en verkoop van hulpmiddelen. Het is om die reden dan ook niet mogelijk om in het kader van de beleidsregel innovatie hierop een uitzondering te maken. Het standpunt van appellante dat verweerster de vergoeding van het project had moeten onderbrengen bij de beleidsregel innovatie is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat verweerster wel bevoegd zou zijn een tarief voor hulpmiddelenzorg vast te stellen in het kader van een innovatieproject. Aangezien hulpmiddelenzorg is uitgesloten van de tariefregulering heeft verweerster geen enkele taak ten aanzien van de regulering van de tarieven voor hulpmiddelenzorg. Dit geldt voor de tariefregulering in zijn algemeenheid en daarom ook voor de tariefregulering van innovaties. 4. Het standpunt van appellante Appellante voert als grond van procedurele aard aan dat in de bestreden besluiten niet wordt ingegaan op de bezwaren die zij heeft aangevoerd. Appellante stelt zich inhoudelijk op het standpunt dat de in de aanwijzing van de Minister opgenomen overgangsregeling die inhoudt dat RIZ-projecten mogen worden voortgezet totdat deze door verweerster opnieuw zijn beoordeeld, in strijd is met het recht. Ter zitting heeft zij in dit verband gewezen op de, naar haar oordeel, strijdigheid met artikel 2.1.2, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet. Ingevolge dit artikel blijft ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen welke bij of krachtens de Ziekenfondswet zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip. Appellante voert voorts aan dat verweerster in strijd met de aanwijzing van de Minister geen oordeel van het CVZ heeft gevraagd of een verkregen oordeel mede aan haar beslissingen ten grondslag heeft gelegd. Verweerster heeft zich verder ten onrechte geen rekenschap gegeven van de betekenis van haar brief van 2 augustus 2007 voor de uitkomst van de beoordeling van de projecten. Volgens die brief onderkende verweerster dat de situatie zich zou kunnen voordoen dat zij voor een project geen mogelijkheid zou zien het onder een bestaande beleidsregel te brengen of voor dat project een prestatiebeschrijving uit te werken. Indien zou zijn gebleken dat het project zinvol was, zou verweerster volgens die brief het project doorsturen aan de Minister. Appellante meent dat verweerster de projecten, indien deze niet als zorg zouden kunnen worden aangemerkt, als zinvolle projecten had moeten aanmerken en derhalve aan de Minister had moeten voorleggen. Verweerster heeft ten onrechte niet stilgestaan bij de vragen van overgangsrecht, de betekenis die toegekend dient te worden aan de goedkeuring van de projecten onder de RIZ en het feit dat na 1 januari 2006 de projecten zijn voortgezet zonder ingrijpen van verweerster of de Minister. Appelante voert aan dat bij gebreke van een overgangsbepaling niettemin rekening dient te worden gehouden met de verwachtingen die een partij mag ontlenen aan de onder de oude regeling gegeven goedkeurende beslissingen. Verweerster heeft zich niet, althans onvoldoende gerealiseerd dat sprake was van lopende projecten waarop verzekerden waren aangewezen. De belangen van die verzekerden had verweerster bij haar oordeel dienen te betrekken. Appellante stelt verder door de beslissingen van verweerster onevenredig te zijn benadeeld. Ten aanzien van het project gezondheidslijn en internetportaal voert appellante verder aan dat de opmerking van verweerster dat “achtergrondvragen” en “gidsvragen” niet kunnen worden aangemerkt als zorg, getuigt van een te beperkte opvatting van dit begrip. Ook in een triage wordt immers van ‘algemeen’ naar ‘bijzonder’ gewerkt en leiden de algemene bevindingen uiteindelijk tot op een persoon betrekking hebbende constatering. Verweerster heeft, door de verschillende categorieën van vragen gesepareerd te beoordelen, miskend dat er een verband tussen de categorieën bestaat en dat een verzekerde langs die categorieën wordt geleid tot het moment waarop behoefte bestaat aan een individueel consult. Dit wordt ook bevestigd door de polisvoorwaarden die appellante hanteert. Nu verweerster deze polisvoorwaarden heeft goedgekeurd had verweerster niet, althans niet zonder deugdelijke motivering, op het door haar gewekte vertrouwen mogen terugkomen. Appellante komt verder op tegen de overweging van verweerster dat vanwege de aard van de dienstverlening geen sprake is van op de persoon gerichte dienstverlening bij het internetportaal. De aard van de dienstverlening betekent niet dat geen sprake is van zorg in de zin van de Wet BIG of de Wmg. Verweerster heeft miskend dat het internetportaal een van de toegangen tot de gezondheidslijn is en in die zin met de gezondheidslijn verbonden is. Ter zitting heeft appellante aan het voorgaande toegevoegd dat de redelijke termijn voor de beslechting van de geschillen is overschreden. Zij heeft het College verzocht ook op dit punt uitspraak te doen. 5.1 Voor zover appellante heeft gesteld dat verweerster in de bestreden besluiten niet is ingegaan op de bezwaren die zij heeft aangevoerd, overweegt het College dat in deze besluiten wordt uiteengezet waarom de aangevoerde bezwaren in de optiek van verweerster geen doel treffen. De daartoe gevolgde gedachtegang is hiervoor in rubriek 3 samengevat weergegeven. De bestreden besluiten zijn aldus voorzien van een motivering. Artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzet zich er niet tegen dat in deze motivering niet op alle (sub)argumenten van appellante ter ondersteuning van haar bezwaren wordt ingegaan. 5.2 In de onderhavige beroepsprocedures staat ter beoordeling de vraag of verweerster bij de bestreden besluiten terecht haar beslissingen dat de projecten aerochambers alsmede gezondheidslijn en internetportaal niet passen binnen de beleidsregel innovatie, heeft gehandhaafd. Daarbij kan door exceptieve toetsing worden beoordeeld of de aanwijzing waarop verweerster zich heeft gebaseerd verbindende kracht moet worden ontzegd, omdat zij de toets van de rechtmatigheid niet kan doorstaan. 5.2.1 Op grond van artikel 8 van de aanwijzing dient verweerster gezamenlijk met CVZ te beoordelen of projecten die uiterlijk in het jaar 2005 zijn gestart op grond van de RIZ passen binnen de beleidregel voor kortdurende kleinschalige experimenten. In dit artikel is voorts bepaald dat de projecten niet langer doorlopen dan tot het moment waarop verweerster de beoordeling over die projecten bekend maakt. Anders dan appellante (kennelijk) veronderstelt, heeft de Minister daarmee niet voorzien in een overgangsregeling ter zake van de subsidiëring van de projecten krachtens de Ziekenfondswet of, per 1 januari 2006, krachtens de Zorgverzekeringswet. In de tekst noch de toelichting op artikel 8 van de aanwijzing wordt voormelde subsidiëring aan de orde gesteld. De aanwijzing zou hiervoor ook niet het aangewezen sturingsinstrument zijn, aangezien deze zich richt tot verweerster terwijl de bevoegdheid om een beslissing te nemen over voormelde subsidiëring berust bij CVZ. Reeds vanwege het voorgaande is artikel 8 van de aanwijzing niet in strijd met artikel 2.1.2, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet. 5.3 Wat betreft de vraag of verweerster een correcte uitvoering aan artikel 8 van de aanwijzing heeft gegeven, overweegt het College het volgende. Verweerster heeft appellante bij brief van 2 augustus 2007 verzocht de projecten aan te melden die uiterlijk in het jaar 2005 zijn gestart op grond van de RIZ zodat kan worden beoordeeld of deze passen binnen de beleidsregel innovatie. Daarbij heeft verweerster vermeld langs welke punten de beoordeling van de aangemelde projecten verloopt. Deze zogenoemde beslisboom is hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven. Het project aerochambers past volgens verweerster niet binnen de beleidsregel innovatie, omdat dit project niet onder de Wmg valt zoals is vermeld in het eerste gedachtestreepje van de beslisboom. Verweerster heeft er daarbij op gewezen dat ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder d, van het Bub, hulpmiddelenzorg is uitgezonderd van tariefregulering. Het College acht dit oordeel van verweerster niet onjuist. Het project gezondheidslijn en internetportaal past volgens verweerster niet binnen de beleidsregel innovatie, omdat dit project voor zover sprake is van “medische vragen” kan vallen onder een bestaande beleidsregel zoals is vermeld in het tweede gedachtestreepje en dit project voor het overige niet valt onder de Wmg zoals is vermeld in het eerste gedachtestreepje van de beslisboom. Verweerster heeft daarbij gemotiveerd uiteengezet dat het project voor het overige geen zorg in de zin van de Wmg inhoudt, onder meer omdat geen sprake is van op de persoon gerichte advisering dan wel van een behandelrelatie. Appellante heeft naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat het verband tussen voormelde onderdelen van het project gezondheidslijn en internetportaal dusdanig is dat een separate beoordeling van deze onderdelen door verweerster niet mogelijk moet worden geacht. Hetgeen appellante heeft aangevoerd geeft volgens het College ook geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerster een onjuiste toepassing aan het begrip zorg in de zin van de Wmg heeft gegeven. Het College overweegt voorts dat verweerster zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de aangemelde projecten gezamenlijk met CVZ zijn beoordeeld als bedoeld in artikel 8 van de aanwijzing. Vast staat immers dat CVZ bij brief van 21 november 2007 een standpunt over de bij verweerster aangemelde projecten heeft ingenomen. 5.3.1 Voor zover appellante zich heeft beroepen op het vertrouwensbeginsel overweegt het College als volgt. Het College volgt verweerster in haar stelling dat aan de omstandigheid dat in het vierde gedachtestreepje van de beslisboom is vermeld dat een project doorgestuurd wordt naar het ministerie van VWS, indien het project zinvol blijkt te zijn, maar verweerster geen mogelijkheid ziet het project onder een bestaande beleidsregel te brengen dan wel om een prestatiebeschrijving uit te werken, appellante niet de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat verweerster anders zou beslissen over de door haar aangemelde projecten. In dit kader heeft verweerster ter zitting afdoende gemotiveerd dat indien een project valt binnen het eerste of tweede gedachtestreepje van de beslisboom, zoals in het onderhavige geval, dat voldoende is voor de slotsom dat een project niet past binnen de beleidsregel innovatie. Een toetsing van de aangemelde projecten aan de overige gedachtestreepjes van de beslisboom is dan niet aan de orde. Aan de omstandigheid dat voor de projecten aerochambers en gezondheidslijn en internetportaal eerder subsidie is verleend krachtens de Ziekenfondswet of, per 1 januari 2006, krachtens de Zorgverzekeringswet kan appellante volgens het College evenmin de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat verweerster anders zou beslissen. Niet verweerster, maar CVZ is namelijk bevoegd beslissingen over deze subsidieverlening te nemen. Anders dan appellante heeft betoogd is door de goedkeuring van appellantes polisvoorwaarden geen in rechte te honoreren verwachting gewekt. Deze goedkeuring door verweerster heeft betrekking op de vraag of de polisvoorwaarden voldoen aan hetgeen bij of krachtens de Zorgverzekeringswet is geregeld en is dientengevolge niet gericht op, noch van belang voor de beoordeling of de aangemelde projecten passen binnen de beleidsregel innovatie. 5.4 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerster terecht haar beslissingen dat de projecten aerochambers alsmede gezondheidslijn en internetportaal niet passen binnen de beleidsregel innovatie, heeft gehandhaafd. Dit betekent dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 5.5 Met betrekking tot verzoek van appellante om tevens uitspraak te doen over de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het College het volgende. De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt. De bezwaarschriften van appellante zijn door verweerster op 20 maart 2008, respectievelijk 5 juni 2008 ontvangen. Sindsdien is ten tijde van deze uitspraak van het College circa vier jaar een zes maanden, respectievelijk vier jaar en vier maanden verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van de bezwaarschriften door verweerster ongeveer een jaar en zeven maanden, respectievelijk een jaar en vier maanden geduurd. Het College: - verklaart het beroep ongegrond; - bepaalt dat het onderzoek wordt heropend voor de voorbereiding van een nadere uitspraak over een mogelijke schadevergoeding voor appellante in verband met een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase, en merkt tevens de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure. Aldus gewezen door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. B. Verwayen en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2012. w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. B.S. Jansen