ECLI:NL:CBB:2012:BY0559

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/456 4 oktober 2012 7200 Restitutie Uitspraak in de zaak van: Frésena-Salland B.V., te Raalte (hierna: Frésena), appellante, gemachtigde: mr. M.S. van den Berg, advocaat te Apeldoorn, tegen het Productschap Zuivel (hierna: het Productschap), verweerder, gemachtigden: mr. A.C.R. Geelen en W.H.J. Flanderhijn, beiden werkzaam bij het Productschap. Bij brief van 12 mei 2010 heeft Frésena beroep ingesteld tegen een besluit van het Productschap van 31 maart 2010. Bij dit besluit heeft het Productschap beslist op de bezwaren van Frésena gericht tegen een besluit van 29 juli 2009, waarbij het Productschap onder meer aan Frésena toegekende restitutie voor de uitvoer van mozzarella heeft ingetrokken. Het Productschap heeft verweer gevoerd. Op 23 augustus 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens Frésena zijn ook verschenen A, directeur, en B, voormalig medewerker. 2.1 Het Productschap heeft aan Frésena, op aanvraag van 9 december 2005, restitutie verstrekt ter zake van uitvoer van mozzarella in blokvorm die is geproduceerd in Duitsland door Sachsenmilch AG. Nadien heeft de Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) bij Frésena een boekhoudkundige controle uitgevoerd, de zogeheten '4045 controle', op grond van de destijds geldende Verordening (EG) nr. 4045/89 van de Raad van 21 december 1989 inzake de door de Lid-Staten uit te voeren controles op de verrichtingen in het kader van de financieringsregeling van de afdeling Garantie van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw en houdende intrekking van Richtlijn 77/435/EEG. Op basis van die controle en het daarover opgemaakte rapport heeft het Productschap zich op het standpunt gesteld dat de restitutie ten onrechte is toegekend. Volgens het Productschap was de uitgevoerde mozzarella geen gerijpte kaas, zodat Frésena in de aangifte ten uitvoer ten onrechte de daarvoor geldende GN-code heeft vermeld. Volgens het Productschap moest de uitgevoerde mozzarella worden ingedeeld onder verse kaas, waarvoor een lager restitutietarief geldt. Het Productschap heeft vervolgens, voor zover hier van belang, de toegekende restitutie ingetrokken, een sanctie opgelegd van 50% en wettelijke rente in rekening gebracht. Bij de beslissing op bezwaar heeft het Productschap het terugvorderingsbesluit gehandhaafd. 2.2 Met ingang van 1 augustus 2008 zijn de Algemene douanewet en de Aanpassingswet Algemene douanewet (hierna: Aanpassingswet) in werking getreden. Ingevolge artikel XLVI, aanhef en onder b, van de Aanpassingswet is de In- en uitvoerwet ingetrokken. Ingevolge artikel XLVII, aanhef en onder a, van de Aanpassingswet blijven de bij artikel XLVI ingetrokken wetten, alsmede de daarop berustende bepalingen - met inbegrip van bepalingen van overgangsrecht - van toepassing zoals zij golden voor de inwerkingtreding van deze wet voor zover zij betrekking hebben op de rechten bij uitvoer waarvan de feiten die aanleiding geven tot het ontstaan van de verschuldigdheid van die rechten bij uitvoer zich hebben voorgedaan vóór de dag van inwerkingtreding van deze wet. Nu de beslissing op bezwaar ziet op feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 augustus 2008, is terecht toepassing gegeven aan de In- en uitvoerwet en de daarop berustende bepalingen. 2.3.1 Het geschil draait om de vraag of het Productschap de door Frésena aangevraagde restitutie voor de uitvoer van de mozzarella onverschuldigd heeft betaald. Daarvan is sprake indien de restitutiecode die Frésena in de aangifte ten uitvoer heeft vermeld, onjuist is. In de aangifte van de uitvoer van de mozzarella heeft Frésena als GN-code vermeld 0406 9087 9979. 2.3.2 In Verordening (EG) nr. 1810/2004 van de Commissie van 7 september 2004 tot wijziging van bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, is de gecombineerde nomenclatuur neergelegd, en zijn algemene regels opgenomen voor de interpretatie ervan. Verordening (EEG) nr. 3846/87 van de Commissie van 17 december 1987 tot vaststelling van de landbouwproduktennomenclatuur voor de uitvoerrestituties, omvat naast de onderverdelingen van de gecombineerde nomenclatuur ook de nodige aanvullende onderverdelingen voor de omschrijving van goederen waarop het stelsel van uitvoerrestituties van toepassing is, alsmede de codenummers. In bijlage 1 bij Verordening (EEG) nr. 3846/87 zoals deze bij Verordening (EG) nr. 2199/2004 van de Commissie van 10 december 2004 voor 2005 is vastgesteld - is kaas en wrongel opgenomen onder post 0406. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door Frésena uitgevoerde mozzarella moet worden ingedeeld onder post 0406 10, met als opschrift "verse (niet gerijpte) kaas, weikaas daaronder begrepen en wrongel", zoals het Productschap heeft betoogd, of dat de mozzarella moet worden ingedeeld onder post 0406 90, met als opschrift "andere kaas", zoals Frésena heeft betoogd. 2.3.3 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich eerder, in het kader van de beantwoording van prejudiciële vragen, uitgelaten over de vraag aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of een product als verse kaas onder postonderverdeling 0406 10 van de Gecombineerde Nomenclatuur moet worden ingedeeld (arrest van 8 juni 2006, zaak C-196/05, Sachsenmilch). Ten behoeve van de beantwoording van deze vraag heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip ‘rijping’ vereist dat de betrokken kaas tijdens een bewaring gedurende een bepaalde tijd en bij een bepaalde temperatuur een omzettingsproces ondergaat als gevolg waarvan hij één of meer nieuwe objectieve kenmerken en eigenschappen verkrijgt, met name wat betreft samenstelling, uiterlijk en smaak. Het feit dat voor pizza bestemde mozzarella in blokvorm gedurende één à twee weken bij 2 tot 4 °C wordt bewaard, verleent deze volgens het Hof van Justitie niet noodzakelijkerwijs de eigenschap van gerijpte kaas, tenzij die bewaring volstaat opdat de mozzarella een omzettingsproces ondergaat waardoor hij één of meer nieuwe objectieve kenmerken en eigenschappen verkrijgt, met name wat betreft samenstelling, uiterlijk en smaak. De door Sachsenmilch gestelde omstandigheid dat voor pizza bestemde mozzarella in blokvorm na de bewaring ervan objectieve kenmerken en eigenschappen vertoont als smeltbaarheid en raspbaarheid, die verschillen van die van mozzarella die onmiddellijk kan worden geconsumeerd, waarvan vaststaat dat hij een verse kaas is, is als zodanig niet doorslaggevend. Deze omstandigheid, gesteld dat zij wordt aangetoond, bewijst namelijk op geen enkele wijze dat de betrokken mozzarella noodzakelijkerwijs de objectieve kenmerken en eigenschappen heeft verkregen die volstaan om deze als gerijpte kaas te kunnen kwalificeren, aldus het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft daarom op de prejudiciële vragen geantwoord dat postonderverdeling 0406 10 aldus moet worden uitgelegd dat zij van toepassing is op voor pizza bestemde mozzarella in blokvorm die na vervaardiging gedurende één à twee weken bij 2 tot 4 °C is bewaard, tenzij die bewaring volstaat opdat de mozzarella een omzettingsproces ondergaat waardoor hij één of meer nieuwe objectieve kenmerken en eigenschappen verkrijgt, met name wat betreft samenstelling, uiterlijk en smaak. 2.3.4 Het Productschap diende in het geval van de mozzarella die door Frésena is uitgevoerd derhalve te beoordelen of de mozzarella tijdens de bewaring gedurende een bepaalde tijd en bij een bepaalde temperatuur een omzettingsproces heeft ondergaan als gevolg waarvan hij één of meer nieuwe objectieve kenmerken en eigenschappen heeft verkregen, met name wat betreft samenstelling, uiterlijk en smaak, waarbij het enkele gegeven dat de mozzarella na de bewaring de eigenschappen smeltbaarheid en raspbaarheid vertoont niet doorslaggevend is. In het kader van de 4045-controle heeft de AID bij de Duitse autoriteiten verzocht om een tegencontrole. In het rapport van die tegencontrole, gedateerd 27 november 2008, dat bij het rapport van de AID is gevoegd, heeft het Hauptzollamt Dresden vermeld dat in het productieproces bij Sachsenmilch de mozzarella in heet water wordt gedrenkt om de zeer beperkte houdbaarheidsperiode te verlengen. Vervolgens wordt de mozzarella in koude toestand bij een temperatuur tussen 0 en 2 °C opgeslagen, om een begin van een rijpingsproces volledig te voorkomen, zo is in het rapport van het Hauptzollamt Dresden vermeld. Het Productschap heeft hieruit de conclusie getrokken dat de mozzarella die door Frésena is uitgevoerd, geen omzettingsproces heeft ondergaan. Tegenover deze feitelijke beschrijving van het productieproces heeft Frésena gesteld dat de mozzarella bij uitvoer drie weken oud was, waardoor volgens haar in de kaas afbraak van eiwitten heeft plaatsgevonden. 2.3.5 Het College overweegt als volgt. Blijkens het arrest van het Hof van Justitie is voor rijping noodzakelijk dat de kaas gedurende een bepaalde tijd is bewaard. Deze redenering kan echter niet worden omgedraaid. Uit de enkele leeftijd van een kaas volgt immers niet zonder meer dat deze ook is gerijpt. Hetgeen Frésena heeft aangevoerd, kan dus geen afbreuk doen aan de juistheid van de conclusie die het Productschap heeft getrokken. 2.4.1 Frésena heeft betoogd dat de beschrijving van het productieproces door het Hauptzollamt Dresden geen toereikende onderbouwing is voor de conclusie van het Productschap dat de mozzarella geen gerijpte kaas is. Volgens Frésena had monsterneming moeten plaatsvinden. Dat dit vanwege het tijdsverloop niet meer mogelijk was, zou niet voor risico van Frésena moeten komen, maar voor risico van het Productschap. 2.4.2 Het College is van oordeel dat uit Verordening (EEG) nr. 4045/89 - die gold bij aanvang van de controle bij Frésena niet kan worden afgeleid dat slechts na monsterneming de conclusie kan worden getrokken dat de verrichtingen die direct of indirect plaatsvinden in het kader van de financieringsregeling van de afdeling Garantie van het EOGFL daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en aan de voorschriften voldoen. Een dergelijke verplichte monsterneming kan evenmin worden afgeleid uit de opvolgende, en ten tijde van het besluit tot intrekking van de restitutie toepasselijke, Verordening (EG) nr. 485/2008 van de Raad van 26 mei 2008 inzake de door de lidstaten uit te voeren controles op de verrichtingen in het kader van de financieringsregeling van het Europees Landbouwgarantiefonds. Zoals ook uit punt 34 van het arrest Sachsenmilch blijkt, is het Hof van Justitie van oordeel dat niets eraan in de weg staat dat de verwijzende rechter rekening houdt met objectieve sensorische analysemethoden, zo die bestaan, waarvoor nationale of internationale normen gelden, aangezien dergelijke normen het mogelijk maken vast te stellen of een kaas een omzettingsproces heeft ondergaan dat één van zijn objectieve kenmerken en eigenschappen van verse kaas heeft beïnvloed. Uit het arrest Sachsenmilch kan echter niet worden afgeleid dat - naast een beschrijving van het productieproces - monsterneming noodzakelijk is voor de beoordeling of sprake is van een gerijpte kaas. Dat in de controleopdracht van de EU-desk, zoals weergegeven in een rapport van de AID dat betrekking heeft op een aangifte ten uitvoer die hier niet aan de orde is, is vermeld dat alleen monsterneming en analyse door het douanelaboratorium zekerheid kan geven over de restitutiecode-indeling, kan niet afdoen aan de regelgeving zoals hiervoor weergegeven. 2.4.3 Gezien het voorgaande heeft het Productschap terecht geoordeeld dat de door Frésena uitgevoerde mozzarella niet als een gerijpte kaas moet worden ingedeeld, zodat Frésena in de aangifte ten uitvoer ten onrechte de daarbij behorende restitutiecode heeft vermeld. Als gevolg van de onjuiste aangifte heeft Frésena ten onrechte restitutie ontvangen. 2.5.1 Frésena heeft verder nog gesteld dat zij te goeder trouw in de aangifte ten uitvoer de restitutiecode heeft vermeld die behoort bij gerijpte kaas, en zij heeft zich beroepen op overmacht. 2.5.2 Ingevolge artikel 51, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 800/1999 van de Commissie van 15 april 1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten, is, wanneer wordt vastgesteld dat een exporteur, in het kader van het toekennen van restitutie, een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de voor de werkelijke uitvoer geldende restitutie, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde product. In geval van overmacht wordt de in het eerste lid, onder a, bedoelde sanctie niet toegepast, aldus artikel 51, derde lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 800/1999. Ingevolge artikel 52, eerste lid, aanhef, van Verordening (EG) nr. 800/1999 is de begunstigde verplicht, onverminderd de verplichting tot betaling van het negatieve bedrag als bedoeld in artikel 51, lid 4, indien een restitutie ten onrechte is betaald, de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de overeenkomstig artikel 51, lid 1, geldende sanctiebedragen, vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. De in het eerste lid bedoelde verplichting tot terugbetaling is niet van toepassing indien de betaling is verricht als gevolg van een fout van de bevoegde autoriteiten zelf van de lidstaten of van een andere betrokken autoriteit, en indien de begunstigde de fout redelijkerwijs niet kon ontdekken en hij zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld, aldus artikel 52, vierde lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 800/1999. 2.5.3 Frésena heeft betoogd dat het in de periode waarin zij de aangifte ten uitvoer heeft gedaan, in Nederland en het Verenigd Koninkrijk - anders dan in andere Lidstaten - gebruikelijk was om de restitutiecode voor gerijpte kaas te gebruiken bij de invoer van mozzarella in blokvorm. Frésena heeft dit betoog onderbouwd met een verwijzing naar het arrest Sachsenmilch, waar in punt 10 als onderdeel van het standpunt van Sachsenmilch is vermeld dat de voor pizza bestemde mozzarella in blokvorm in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is ingedeeld onder gerijpte kaas. Ook heeft Frésena gewezen op punt 12 van het arrest, waar is vermeld dat de verwijzende rechter in die zaak heeft overwogen dat, aangezien de Commissie sinds jaren gedoogt dat naargelang de lidstaat verschillende indelingen van de mozzarella naast elkaar bestaan, met als gevolg dat producenten in de staten waar mozzarella onder verse kaas wordt ingedeeld een concurrentienadeel ondervinden wat betreft de uitvoerrestituties, het voor de totstandkoming van een uniforme indelingspraktijk in de interne markt opportuun is dat het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing beslist. Verder heeft Frésena een verklaring ingebracht van de Vereniging Gemeenschappelijk Zuivelsecretariaat - een branchevereniging voor de in Nederland gevestigde zuivelhandel - van 9 augustus 2012. In de verklaring is vermeld dat het in de periode 2001 tot 2006 gebruikelijk was voor exporteurs om van de twee varianten mozzarella de niet-verse (export) mozzarella - die vacuüm wordt verpakt, twee weken in een koelhuis wordt bewaard en vervolgens wordt ingevroren en klaargemaakt voor export - in te delen als niet-verse kaas. Het College acht deze onderbouwing van het betoog van Frésena onvoldoende geconcretiseerd, om daaraan - met toepassing van het Europeesrechtelijke kader - voor de beoordeling van de beslissing op bezwaar betekenis te hechten. In het bijzonder kan het College door het ontbreken van een feitelijke onderbouwing niet vaststellen of sprake was van een fout van de bevoegde autoriteiten, in welk kader de door Frésena gestelde goede trouw relevant had kunnen zijn. Het beroep dat Frésena doet op overmacht doordat zij werd geconfronteerd met het arrest Sachsenmilch gaat niet op, reeds omdat Frésena destijds zelf heeft gekozen voor de vermelding van de restitutiecode voor niet-verse kaas in de aangifte ten uitvoer. Frésena is daartoe niet gedwongen door abnormale en onvoorzienbare omstandigheden, die vreemd waren aan haar, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden. Dat het destijds gebruikelijk was voor exporteurs in Nederland om in aangiften ten uitvoer voor deze mozzarella de restitutiecode van niet verse kaas te vermelden, vormde geen dwang voor Frésena om dat ook te doen. 2.5.4 Gezien het voorgaande heeft het Productschap het verschil tussen de restitutie waarop Frésena aanspraak kon maken, en de aangevraagde restitutie onverschuldigd betaald. Het Productschap was dus ingevolge artikel 9, tweede lid, In- en uitvoerwet bevoegd tot intrekking. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2012. w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele