ECLI:NL:CBB:2012:BW2273

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/597 4 april 2012 14050 Spoorwegwet Uitspraak op het hoger beroep van: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 3 mei 2010 met kenmerk AWB 08/5255 MEDED-T1 in het geding tussen appellant en ProRail B.V. (ProRail), te Utrecht. Gemachtigden van appellant: mr. W.T. Algera en mr. J. de Vries, beiden werkzaam bij appellant. Gemachtigden van ProRail: mr. N. van Nuland en mr. J.C.A. Houdijk, beiden advocaat te Brussel. 1. Het procesverloop Bij besluit van 10 september 2008 heeft appellant ProRail - voor zover hier van belang -een boete van € 776.000,-- opgelegd. Tegen dit besluit heeft ProRail bij brief van 20 oktober 2008 bezwaar gemaakt. Daarbij heeft ProRail appellant verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellant heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank Rotterdam. Bij uitspraak van 3 mei 2010 heeft de rechtbank het beroep van ProRail gegrond verklaard en - voor zover hier van belang - het besluit van 10 september 2008 vernietigd. Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 15 juni 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld. Bij brief van 3 september 2010 heeft appellant zijn hoger beroep van gronden voorzien. ProRail heeft een reactie op het beroepschrift ingediend. Appellant heeft hierop gereageerd. Op 7 februari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de kant van appellant is voorts verschenen ing. C.A. Storm en van de kant van ProRail A.J.M. Thieme. 2. Wettelijk kader Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur, luidt voor zover hier van belang: "(11) De regelingen voor gebruiksrechten en capaciteitstoewijzing moeten alle ondernemingen gelijkwaardige en niet-discriminerende toegang bieden waarbij zo veel mogelijk moet worden getracht op eerlijke en niet-discriminerende wijze aan de behoeften van alle gebruikers en verkeerstypen tegemoet te komen. (...) Artikel 14 Capaciteitstoewijzing 1. (...) De infrastructuurbeheerder zorgt voor de afwikkeling van de capaciteitstoewijzingsprocedures. Hij draagt er met name zorg voor dat de infrastructuurcapaciteit op een billijke, niet-discriminerende wijze en overeenkomstig het Gemeenschapsrecht wordt toegewezen. (...) Artikel 20 Programmatie 1. De infrastructuurbeheerder tracht alle infrastructuurcapaciteitsaanvragen zoveel mogelijk te honoreren, met inbegrip van aanvragen voor treintrajecten die meer dan één net betreffen, en zoveel mogelijk rekening te houden met de gevolgen van alle beperkingen voor aanvragers, zoals het economische effect op hun activiteiten. (...) Artikel 21 Coördinatieprocedure 1. Wanneer de infrastructuurbeheerder tijdens de in artikel 20 bedoelde programmatieprocedure op met elkaar concurrerende aanvragen stuit, tracht hij door coördinatie voor deze aanvragen de meest geschikte oplossing uit te werken. (...) 3. De infrastructuurbeheerder tracht door overleg met de betrokken aanvragers eventuele conflicten op te lossen. (...) Artikel 22 Overbelaste infrastructuur (...) 4. Bij de prioriteitscriteria moet rekening gehouden worden met het maatschappelijk belang van een dienst in vergelijking met een andere dienst, die bijgevolg zal worden uitgesloten. (...)" De Spoorwegwet (Sw) luidt voor zover en ten tijde hier van belang: "Artikel 17 1. Aan de concessie worden in elk geval voorschriften, onder meer houdende prestatie-indicatoren, verbonden om te waarborgen dat: (...) d. voldaan wordt aan de richtlijnen 91/440/EEG en 2001/14/EG; (...) Artikel 27 1. Een spoorwegonderneming heeft op niet-discriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorwegen. (...) Artikel 61 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de verdeling van capaciteit. Die regels kunnen strekken ter bescherming van het milieu. 2. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, worden minimale niveaus van capaciteit vastgesteld voor daarbij aangegeven deelmarkten van het goederenvervoer en het personenvervoer en worden regels gesteld over de prioriteitscriteria, bedoeld in artikel 22, derde tot en met vijfde lid, van richtlijn 2001/14/EG. (...) Artikel 76 (...) 2. In geval van overtreding van het bepaalde krachtens artikel 17, eerste lid, onderdeel d, of het bepaalde bij of krachtens de artikelen 27, eerste lid, (...) kan de raad van bestuur NMa de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend: a. een bestuurlijke boete opleggen; (...)" In de Nota van Toelichting bij het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (het Besluit) staat onder de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen 4, 5 en 6 onder meer het volgende vermeld: "(...) In Nederland is het in tegenstelling tot andere landen gebruikelijk om een procedure in te richten ten aanzien van het basisuurpatroon, een fase waarin nog niet in concrete paden, maar in patronen wordt gepland. Het staat partijen in principe vrij om al in een dergelijke procedure voorafgaande aan de formele capaciteitsverdelingsprocedure met elkaar om tafel te gaan zitten om overeenstemming te bereiken over nog in te dienen capaciteitsaanvragen. De procedure die beheerder en gerechtigden daarbij wensen te volgen dient in de netverklaring vastgelegd te worden. Deze procedure dient te voldoen aan de eisen die de richtlijn stelt: hij dient eerlijk, non-discriminatoir en in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht te zijn. Een dergelijke procedure kan overigens niet tot een verdelingsmoment leiden: de verdelingsprocedure voor de normale dienstregeling vindt plaats binnen het in bijlage III bij de richtlijn gestelde tijdschema. (...)" 3. De grondslag van het geschil 3.1 ProRail is krachtens concessie beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur en als zodanig onder meer belast met de verdeling van de daarop beschikbare capaciteit aan spoorwegondernemingen. Deze capaciteit wordt grotendeels verdeeld in de jaarlijks terugkerende procedure tot vaststelling van de normale dienstregeling (de jaardienstregeling). De spelregels met betrekking tot de capaciteitsverdeling legt ProRail vast in de netverklaring. ProRail toetst ontvankelijke aanvragen in de programmatiefase onder meer op hun onderlinge verenigbaarheid. Indien aanvragen onderling niet verenigbaar zijn, dan wordt - aldus de netverklaring 2007 - in de coördinatieprocedure onder regie van ProRail geprobeerd dit conflict te verhelpen door het ontwikkelen van oplossingsvarianten. In Nederland gaat aan de vaststelling van de jaardienstregeling de zogeheten BUP-fase (BUP = BasisUrenPatroon) vooraf. In de BUP-fase wordt getracht een uitwerking van de dienstregeling - inclusief de daarvan deel uitmakende BSO's (BSO=BasisSpoorOpstellingen) - op het niveau van tijdspatronen te ontwikkelen. Spoorwegondernemingen konden tot 15 maart 2006 een BUP/BSO-aanvraag voor de jaardienstregeling 2007 indienen. 3.2 Connexxion heeft bij ProRail voor de jaardienstregeling 2007 een BUP/BSO-aanvraag ingediend in verband met de door haar met ingang van de dienstregeling 2007 te exploiteren Valleilijn (voor zover hier relevant: een treinverbinding tussen station Amersfoort en station Ede-Wageningen). In de BUP-programmatiefase is gebleken dat de aanvraag van Connexxion en de door NSR - mede namens een aantal andere spoorwegondernemingen - ingediende BUP/BSO-aanvraag conflicteerden. In de BUP-coördinatiefase is deze strijdigheid opgeheven. Wel heeft Connexxion ProRail bij brief van 26 juli 2006 bericht dat de noodgedwongen aanpassing van haar BUP/BSO-aanvraag heeft geleid tot een aanvraag die afwijkt van de aanvraag die zij had willen doen. Op 22 juni 2006 heeft ProRail de BUP-verdeling vastgesteld. Vervolgens heeft NSR - mede namens een aantal andere spoorwegondernemingen, waaronder Connexxion - vóór 26 juli 2006 een capaciteitsaanvraag voor de jaardienstregeling ingediend. ProRail heeft de jaardienstregeling 2007 (baanvakken) op 18 oktober 2006 vastgesteld. De aanvragers hebben tegen deze vaststelling niet geageerd. 3.3 Appellant heeft - als toezichthoudende instantie - ambtshalve een onderzoek ingesteld naar de wijze waarop ProRail capaciteitsaanvragen in het kader van de jaardienstregeling 2007 heeft behandeld. In het besluit van 10 september 2008 heeft appellant geconcludeerd dat ProRail in strijd met artikel 27, eerste lid, en artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, Sw, in samenhang met artikel 14, eerste lid en artikel 20, eerste lid, van Richtlijn 2001/14/EG heeft gehandeld door de capaciteitsaanvraag van Connexxion niet gelijk te behandelen als die van NSR, en haar daarvoor een boete van € 776.000,-- opgelegd. Appellant heeft daartoe, kort gezegd, als volgt overwogen. ProRail heeft in een overleg op 26 april 2006 alleen Connexxion in de gelegenheid gesteld een variant van haar aanvraag te maken waarin inzichtelijk wordt wat de gevolgen van haar aanvraag voor anderen zijn. Uit het oogpunt van een gelijkwaardige behandeling van de aanvragen had het voor de hand gelegen dat ProRail niet alleen Connexxion, maar ook NSR in het desbetreffende stadium van de coördinatiefase in de gelegenheid had gesteld om een oplossingsvariant te ontwikkelen voor de gesignaleerde conflicten. Verder heeft ProRail in een e-mailbericht van 3 mei 2006 opgemerkt dat bij het maken van een Connexxion-variant het streven was zo min mogelijk aan te passen in het Ontwerp 2007, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de BUP/BSO-aanvraag van NSR. Daarmee heeft ProRail voorrang gegeven aan de aanvraag van NSR. Dit blijkt ook uit de opmerking van ProRail in haar brief van 22 juni 2006 dat, toen de aanvraag van Connexxion bekend werd, principiële keuzes in het Ontwerp 2007 reeds waren gemaakt. Verder heeft een medewerker van ProRail tijdens het coördinatieoverleg op 17 mei 2006 opgemerkt dat een deel van de problematiek is veroorzaakt door de late aanbesteding aan Connexxion en de daardoor laat ingediende aanvraag en dat hij hoopt dat voor de dienstregeling 2008 meer mogelijk is als de aanvraag tijdig ingediend wordt. Uit de netverklaring 2007 volgt echter dat aanvragen uiterlijk op 15 maart 2006 bij ProRail moesten zijn ingediend. Vast staat dat Connexxion haar aanvraag op 1 maart 2006, derhalve tijdig, heeft ingediend. NSR heeft dat, zij het ook nog tijdig, eerst op 15 maart 2006 gedaan. Door het tijdstip van indiening van de aanvraag wel aan Connexxion maar niet aan NSR tegen te werpen, heeft ProRail de aanvraag van Connexxion niet gelijk behandeld als de aanvraag van NSR. Hiervoor heeft ProRail geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd. 4. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft - voor zover hier van belang - het volgende overwogen en beslist. " 6.1 De rechtbank is van oordeel dat op basis van de gedingstukken, in het bijzonder de door eiseres desgevraagd bij brief van 12 maart 2007 aan verweerder overgelegde brieven, mailberichten en notulen betreffende de afhandeling van de conflicterende aanvragen van Connexxion en NSR, niet kan worden vastgesteld dat eiseres op 26 april 2006 alleen aan Connexxion heeft gevraagd om met een oplossingsvariant te komen en niet tevens aan NSR. 6.2 Onder deze stukken bevindt zich de e-mail van 26 april 2006 waarop verweerder zich met name heeft gebaseerd. In deze e-mail is door een medewerker van eiseres verslag gedaan van een bespreking met medewerkers van NSR en Connexxion over de problematiek van de aansluitingen van de regionale treinen van Connexxion van de Valleilijn op de landelijke treinen van NSR in Amersfoort. De e-mail vermeldt dat de medewerker van NSR nogmaals deze problematiek heeft bekeken, maar dat hij geen mogelijkheden zag tot patroonmatige verbeteringen voor Connexxion, waarna de medewerker van Connexxion heeft aangegeven vast te houden aan de oorspronkelijke aanvraag. Verder is in deze e-mail vermeld dat aan Connexxion de te volgen procedure is uitgelegd en dat Connexxion de gelegenheid krijgt om een variant te maken waarin inzichtelijk wordt gemaakt wat de gevolgen voor de anderen zijn en dat de medewerker van eiseres de medewerker van Connexxion daarbij zal begeleiden. 6.3 Op 3 mei 2006 hebben de medewerker van eiseres en de medewerker van Connexxion de overstapmogelijkheden in Amersfoort bezien. In een e-mail van 3 mei 2006, waarin de medewerker van eiseres verslag doet van dit overleg, is vermeld dat door de verschillen in spits en dal in het NSR-patroon en het streven om zo min mogelijk aan te passen in het Ontwerp 2007, er uiteindelijk een variant is gemaakt en dat Connexxion zich over deze variant gaat beraden. 6.4 Vervolgens heeft op 17 mei 2007 het coördinatieoverleg plaatsgevonden waarop onder meer de door eiseres en Connexxion ontwikkelde variant voor de exploitatie van de valleilijn is besproken. Uit de notulen van dit overleg blijkt dat Connexxion deze variant heeft afgewezen en vasthoudt aan haar oorspronkelijke aanvraag. Vervolgens is vastgesteld dat er sprake is van een conflict dat de coördinatiefase ingaat, hetgeen inhoudt dat alle betrokken partijen een oplossingsvariant moeten indienen met een financiële onderbouwing. Van de zijde van NSR is opgemerkt dat zij geen oplossingsvariant hoeft in te dienen omdat deze gelijk is aan de huidige status van haar aanvraag. Uit de notulen blijkt voorts dat ondermeer is besloten: “Connexxion berekent de inkomstenderving die voortvloeit uit de nu afgewezen variant. Daarnaast komt ze met een eigen oplossingsvariant, dit kan eventueel de oorspronkelijke aanvraag zijn. (...). ProRail CV maakt een variant waarop NSR en Connexxion moeten reageren. (...)” 6.5 Op basis van de verslagleggingen van de besprekingen op 26 april 2006 en 17 mei 2006, alsmede gelet op de door de heer Thieme, die bij deze besprekingen aanwezig was, ter zitting afgelegde verklaring over de gang van zaken tijdens deze besprekingen, kan niet worden vastgesteld dat alleen Connexxion is gevraagd om met een variant te komen en niet ook NSR. Gelet op de informele wijze van verslaglegging kan aan het ontbreken van een vermelding van een expliciet verzoek aan NSR niet de conclusie worden verbonden dat een dergelijk verzoek niet aan NSR is gedaan. Uit de e-mail van 26 april 2006 blijkt niet dat Connexxion toen is gevraagd een variant te ontwikkelen of dat haar in het kader van de uitleg van de te volgen procedure slechts op deze mogelijkheid is gewezen. In de notulen van het coördinatieoverleg van 17 mei 2006 kan evenmin een bevestiging gevonden worden voor het standpunt van verweerder dat NSR niet tegelijk met Connexxion om een variant is gevraagd. Aangezien NSR van meet af aan heeft aangegeven vast te willen houden aan haar oorspronkelijke aanvraag, terwijl het voor de hand lag dat NSR dit standpunt in zou nemen omdat haar aanvraag onderdeel was van de gezamenlijke aanvraag, is het niet onbegrijpelijk dat een aan NSR gedaan verzoek niet uit de e-mails en notulen blijkt. Vanwege de invoering van het nieuwe spoorboekje en de in verband daarmee nauw op elkaar afgestemde aanvragen van de spoorwegondernemingen lag het immers niet in de rede dat er aan de kant van de NSR nog ruimte zou zijn haar aanvraag aan te passen. In dit licht kan ook de opmerking in de e-mail van 3 mei 2006, dat ernaar gestreefd wordt om de aanvraag van NSR zo min mogelijk aan te passen, gezien worden. De aanvraag van NSR is immers tot stand gekomen in overleg tussen de andere spoorvervoerders en eiseres en is het resultaat van een langdurige en complexe procedure. De aanvraag van NSR is samen met de aanvragen van de andere spoorvervoerders in feite een geheel. Zo kan ook de opmerking in de brief van 22 juni 2006, dat de principiële keuzes in het ontwerp 2007 al waren gemaakt en dat de landelijke structuur al vast lag, bezien worden. Uit deze opmerkingen kunnen gelet op de in het kader van de capaciteitverdeling voor 2007 aan de orde zijnde bijzondere omstandigheid van het invoeren van het nieuwe spoorboekje niet de vergaande conclusies worden verbonden zoals verweerder dat heeft gedaan. 6.6 Uit het voorgaande volgt dat overtreding 1 niet vast is komen te staan. Verweerder is daarom niet bevoegd hiervoor een boete op te leggen. Het bestreden besluit is daarom in zoverre genomen in strijd met artikel 76 van de Spoorwegwet en dient om die reden te worden vernietigd. " 5. Het standpunt van appellant De rechtbank is uitgegaan van een onjuist feitelijk kader. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, was er bij de bespreking van 26 april 2006 geen medewerker van NSR aanwezig. Aanwezig waren twee medewerkers van ProRail en één medewerker van Connexxion. De rechtbank heeft ten onrechte waarde toegekend aan de verklaring ter zitting van een medewerker van ProRail dat ook NSR bij die bespreking aanwezig was. Deze verklaring is niet met bewijzen gestaafd. Ter zitting heeft appellant deze stelling weersproken. De rechtbank concludeert ten onrechte dat niet aannemelijk is dat ProRail enkel Connexxion en niet ook NSR om een nieuwe variant heeft gevraagd. In de verslagen van de verschillende overleggen is een dergelijk verzoek aan NSR niet terug te vinden. De - zoals de rechtbank meent - informele wijze van verslaglegging doet daar niet aan af. Niet aannemelijk is dat ProRail slechts een gedeeltelijk verslag heeft willen opstellen. Hetgeen in het coördinatieoverleg van 17 mei 2006 aan de orde is gekomen doet niet ter zake. De beide aanvragers hebben daar namelijk hun oorspronkelijke voorstel ingediend. In het verslag wordt namens NSR overigens ook gesteld dat zij geen nieuw voorstel hoeft in te dienen. Aan een eventueel verzoek daartoe van ProRail wordt niet gerefereerd noch spreekt ProRail de stelling van NSR tegen. ProRail heeft ter zitting onder meer verklaard dat NSR wel om een alternatieve variant is gevraagd, maar deze verklaring strookt niet met het dossier en is niet controleerbaar. De rechtbank miskent voorts de betekenis van de betrokken bepalingen uit de Sw en de richtlijn. Met hetgeen zij ten aanzien van de gezamenlijke aanvraag van NSR en de invoering van het nieuwe spoorboekje overweegt, lijkt de rechtbank te zeggen dat ook als wel vast zou komen te staan dat ProRail niet ook een verzoek aan NSR heeft gedaan, dit geen overtreding zou opleveren. De rechtbank stelt dus met zoveel woorden dat, vanwege de gezamenlijke aanvragen in de BUP-fase en de invoering van het nieuwe spoorboekje, het niet nodig is voor ProRail om de verschillende aanvragen procedureel gelijk te behandelen. Een dergelijk oordeel verhoudt zich niet met het uitzonderingskarakter van de Nederlandse situatie, waarin een BUP-fase aan de verdeling voorafgaat. De toelichting bij het Besluit bepaalt expliciet dat aan de waarborgen uit de Sw en de richtlijn niet mag worden afgedaan. Ook besprekingen in eerdere fasen, waarbij Connexxion niet betrokken was, kunnen die waarborgen niet opzijzetten. Nieuwkomers op de markt, die tijdig een aanvraag hebben ingediend maar op geen enkele wijze hebben kunnen meedoen bij de opzet van het nieuwe spoorboekje, worden op deze manier op achterstand gezet. De rechtbank miskent dat ook de drie overige door appellant genoemde gedragingen van ProRail een overtreding inhouden. ProRail heeft met het streven zo min mogelijk aan te passen in het Ontwerp 2007 de aanvraag van NSR voorrang gegeven boven die van Connexxion en daarmee de in de netverklaring aangekondigde procedure miskend. Ook uit de opmerking van ProRail dat - toen op 1 maart 2006 de aanvraag van Connexxion bekend werd - principiële keuzes in het Ontwerp 2007 reeds waren gemaakt, blijkt dat ProRail de aanvraag van NSR ten onrechte voorrang heeft gegeven boven die van Connexxion. De rechtbank heeft deze vooringenomen houding van ProRail zonder afdoende motivering gerelativeerd. ProRail bevestigt daarbij in de e-mail van 26 februari 2006 (het College leest: 26 april 2006) dat bij het ontbreken van consensus in navolging van het Besluit een prioritering moet worden gevolgd. Die prioritering komt erop neer dat voorrang zal worden gegeven aan stadsgewestelijke treinen, en dat betreft de treinen van NSR. Zij stelt Connexxion daarmee voor een voldongen feit. Het afstemmingsproces tussen spoorwegondernemingen behoeft daarentegen juist een optimale inzet van ProRail als netbeheerder en voorzitter om conflicten op te lossen. De prioritering van het Besluit moet gelden als laatste oplossing. Verder heeft Connexxion haar aanvraag eerder ingediend dan NSR. ProRail heeft Connexxion dus ten onrechte het tijdstip van haar aanvraag tegengeworpen, terwijl zij dit bij NSR niet heeft gedaan, ondanks het latere tijdstip van die aanvraag, die ook nog onder voorbehoud van wijzigingen was. Aan deze gedraging gaat de rechtbank geheel voorbij, hetgeen zonder meer reeds een motiveringsgebrek oplevert. 6. Het standpunt van ProRail Ten aanzien van het door de rechtbank gehanteerde feitelijk kader geldt dat het overleg van 26 april 2006 plaatsvond in de programmatiefase; het ging dus niet om een coördinatieoverleg. ProRail erkent dat NSR bij dit overleg niet aanwezig was. Dit laat onverlet dat ProRail zowel aan Connexxion als aan de deelnemers aan de gezamenlijke BUP-aanvraag (Ontwerp 2007) - waaronder NSR - heeft gevraagd mee te denken over alternatieven. NSR heeft aangegeven dat zij geen andere varianten wilde aandragen. NSR heeft echter constructief meegedacht met Connexxion over de realisatie van goede aansluitingen op haar treindiensten. Uit het verslag van het overleg van 26 april 2006 blijkt niet dat Connexxion feitelijk is gevraagd een variant op te stellen. Haar is toen enkel de te volgen procedure uitgelegd. Enkele dagen later, op 10 mei 2006, is in het kader van de coördinatie zowel aan NSR als aan Connexxion - gelijktijdig - gevraagd een variant aan te dragen. Ook tijdens de programmatiefase heeft ProRail partijen - waaronder NSR - gevraagd mee te werken aan het vinden van oplossingen. Uit een e-mail van 3 april 2006 van Connexxion aan de overige betrokkenen blijkt verder dat er reeds in een vroeg stadium overleg is geweest tussen Connexxion en NSR, maar dit heeft in de programmatiefase niet tot een oplossing geleid. Na 26 april 2006 heeft ProRail op 3 mei 2006 met Connexxion een overleg gehad om te beoordelen of het mogelijk was om met minimale aanpassingen aan de door NSR ingediende gezamenlijke aanvraag tot een voor Connexxion acceptabele variant te komen. Ook uit het verslag van het coördinatieoverleg van 17 mei 2006 blijkt duidelijk dat is opgemerkt dat alle betrokken partijen een oplossingsvariant moeten indienen. Dit overleg is zeer relevant omdat mede daaruit volgt dat ProRail zowel Connexxion als NSR in staat heeft gesteld een variant te ontwikkelen. Dat NSR ervan heeft afgezien een variant in te dienen kan ProRail niet worden tegengeworpen. Verder is ProRail van mening dat, zelfs als niet zou komen vast te staan dat ProRail NSR heeft gevraagd een oplossingsvariant te ontwikkelen, zij de genoemde bepalingen van de Sw en de richtlijn niet zou hebben overtreden. 7.1 Bij het door de rechtbank vernietigde besluit is ProRail een boete van € 776.000,-- opgelegd op de grond dat zij artikel 27, eerste lid, en artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, Sw - in samenhang met artikel 14, eerste lid en artikel 20, eerste lid, van Richtlijn 2001/14/EG - heeft overtreden door de aanvraag van Connexxion niet gelijk te behandelen als die van NSR zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat deze overtreding niet is komen vast te staan. 7.2 Het College stelt voorop dat de betrokken BUP-aanvraag van Connexxion geen capaciteitsaanvraag in strikte zin is; deze is eerst later als onderdeel van een door NSR ingediende gezamenlijke capaciteitsaanvraag gedaan. Partijen zijn het er evenwel over eens en ook het College is van oordeel dat - in overeenstemming met het in rubriek 2 weergegeven citaat uit de Nota van Toelichting bij het Besluit - de BUP-fase aan de eisen die uit Richtlijn 2001/14/EG voortvloeien dient te voldoen, nu de uitkomst van deze fase - de BUP-verdeling - in belangrijke, zo niet beslissende, mate doorwerkt in de uiteindelijke toewijzing van infrastructuurcapaciteit, en de BUP-fase in zoverre dus deel uitmaakt van de capaciteitsverdelingsprocedure. 7.3 Appellant heeft zijn constatering van de overtreding gebaseerd op een viertal gedragingen van ProRail, waaronder de gedraging dat ProRail enkel aan Connexxion en niet tevens aan NSR heeft gevraagd om met een oplossingsvariant te komen. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze laatste gedraging niet kan worden vastgesteld. Dit oordeel heeft de rechtbank geënt op de aanname dat bij het overleg van 26 april 2006 ook een medewerker van NSR aanwezig was en dat het deze medewerker was die daar heeft opgemerkt dat hij de problematiek nogmaals heeft bekeken maar geen mogelijkheden zag tot patroonmatige verbeteringen voor Connexxion. Appellant heeft deze voorstelling van zaken gemotiveerd bestreden en ook ProRail heeft aangegeven dat de aanname van de rechtbank op een misverstand berust. Het College gaat er, gelet hierop, van uit dat bij dat overleg geen medewerker van NSR aanwezig was. Het College komt niettemin tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank dat ook aan NSR is gevraagd een oplossingsvariant aan te dragen, juist is. Doorslaggevende betekenis kent het College daarbij toe aan de uit de notulen van het coördinatieoverleg van 17 mei 2006 blijkende opmerking van een medewerker van NSR dat "NSR geen oplossingsvariant hoeft in te dienen aangezien deze gelijk is aan de huidige status van de BUP 2007". Dat - zoals appellant aanvoert - uit die notulen niet van een expliciet verzoek aan NSR blijkt en ProRail de opmerking van NSR ook niet tegenspreekt, laat onverlet dat niet goed voorstelbaar is dat NSR een dergelijke opmerking zou maken als zij in de veronderstelling zou verkeren dat van haar in het geheel geen oplossingsvariant werd verwacht. Het College leidt hieruit af dat NSR in een eerder stadium ten minste is duidelijk gemaakt dat ook zij diende na te gaan in hoeverre binnen de door haar - mede namens een aantal andere spoorwegondernemingen - ingediende BUP-aanvraag (het Ontwerp 2007) ruimte voor aanpassingen was. Dat de aanvraag van Connexxion op dit punt anders is behandeld dan de door NSR c.s. ingediende aanvraag valt dus niet in te zien. 7.4 Appellants stelling dat de rechtbank heeft miskend dat ook de overige drie aan het vernietigde besluit ten grondslag gelegde gedragingen van ProRail - kort gezegd: de opmerking van ProRail dat het streven is om zo min mogelijk aan het Ontwerp 2007 aan te passen, de opmerking dat principiële keuzes al zijn gemaakt in het Ontwerp 2007 en de opmerking dat er voor Connexxion meer mogelijk was geweest als zij haar aanvraag eerder had ingediend - een overtreding inhouden, onderschrijft het College niet. Het College overweegt als volgt. 7.4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat appellant de bedoelde gedragingen als zodanig terecht heeft vastgesteld. Dat betekent dat vaststaat dat ProRail de aanvraag van Connexxion niet gelijk heeft behandeld als de aanvraag van NSR c.s. (het Ontwerp 2007), nu op basis van deze gedragingen de conclusie getrokken moet worden dat voor ProRail zonder meer het uitgangspunt was dat de aanvraag van Connexxion zich in hoofdzaak moest plooien naar de door NSR c.s. ingediende aanvraag. Dat is echter op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van een overtreding van het op grond van artikel 27, eerste lid, Sw - gelezen in het licht van artikel 14, eerste lid, van Richtlijn 2001/14/EG - geldende gebod dat infrastructuurcapaciteit op een niet-discriminerende wijze wordt toegewezen. Daarvoor moet immers ook worden vastgesteld dat voor dit verschil in behandeling geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. 7.4.2 In algemene zin zal niet licht mogen worden aangenomen dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond voorhanden is, nu de Richtlijn regels stelt voor de verdeling van capaciteit aan (hoofdzakelijk) spoorwegondernemingen en binnen deze categorie geen nadere differentiatie aanbrengt. Evenwel bevat de Richtlijn in overweging 11 van de considerans, het eerste lid van artikel 20 en het vierde lid van artikel 22 aanknopingspunten voor de opvatting dat een verschillende behandeling van aanvragen gerechtvaardigd kan zijn in de mate waarin met die aanvragen (in omvang) verschillende economische en maatschappelijke belangen gemoeid zijn. In ieder geval kan uit de Richtlijn naar het oordeel van het College niet worden afgeleid dat de opvatting - waar appellant naar lijkt te neigen - juist is dat alle aanvragen onder alle omstandigheden gelijk behandeld moeten worden. 7.4.3 De uitspraak van de rechtbank dient zo begrepen te worden dat de rechtbank heeft geoordeeld dat appellant er niet in is geslaagd zijn opvatting voldoende te onderbouwen dat een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling van de aanvraag van Connexxion enerzijds en de aanvraag van NSR c.s. anderzijds ontbreekt. Dit oordeel houdt stand. Onderkend moet worden dat - waar appellant spreekt van de aanvraag van NSR zonder meer - het hier gaat om een gecombineerde aanvraag van NSR en verschillende andere (goederen)vervoerders, bij betrokkenen bekend onder de naam 'Ontwerp 2007'. Dit Ontwerp 2007 was de neerslag van een - naar de rechtbank heeft vastgesteld - langdurige en complexe procedure, waarin de BUP's van de betrokken spoorwegondernemingen over het gehele spoorwegennet zodanig nauw op elkaar waren afgestemd, dat elke wijziging gemakkelijk tot verschillende vervolgwijzigingen zou kunnen leiden en daarmee het gehele Ontwerp 2007 op losse schroeven zou stellen. In het concrete geval van de BUP-aanvraag van Connexxion zou ongewijzigde inwilliging van die aanvraag - zo leidt het College uit de e-mail van 3 mei 2006 van ProRail aan betrokkenen af - hebben genoodzaakt tot wijzigingen in de tijdligging van zowel een goederentrein- als een passagierstreinpad in Amersfoort. Het ligt voor de hand dat deze gewijzigde treinpaden op hun beurt andere wijzigingen teweeg hadden gebracht, en zo verder. In ieder geval stelt het College vast dat appellant de aannemelijkheid van het optreden van dit soort complicaties op geen enkele manier heeft bestreden. In het licht hiervan en gelet op het langdurige totstandkomingsproces van het Ontwerp 2007 is het naar het oordeel van het College zeer onwaarschijnlijk dat het - binnen het tijdsbestek waarbinnen de jaardienstregeling 2007 vastgesteld moest worden - mogelijk was geweest de vanuit het perspectief van Connexxion gewenste wijzigingen in de BUP-aanvraag van NSR c.s. door te voeren en tegelijkertijd een aanvraag over te houden die recht zou doen aan de belangen van de overige spoorwegondernemingen en de door hen bediende klanten. In ieder geval geldt ook hier dat appellant gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt dat dit een reële optie was. Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak; - veroordeelt appellant in de door ProRail in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1311,-- (zegge: dertienhonderdelf euro); - verstaat dat door de griffier van het College van appellant een griffierecht wordt geheven van € 448,-- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro). Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.M. Wolters en mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012. w.g. S.C. Stuldreher w.g. M.J. van Veen