ECLI:NL:CBB:2012:BV7089

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/1105 en 09/1112 1 februari 2012 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaken van: 1. Liander N.V., te Arnhem (voorheen: N.V. Continuon Netbeheer; hierna: Liander), appellante in zaak AWB 09/1105, gemachtigde: mr. B.M. Winters, advocaat te Amsterdam, 2. Global Switch Amsterdam B.V., te Amsterdam (hierna: Global Switch), appellante in zaak AWB 09/1112, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. W.R. de Vreeze, werkzaam bij verweerder. Liander heeft bij brief van 24 augustus 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 juli 2009. Global Switch heeft bij brief van 25 augustus 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, eveneens beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 14 juli 2009. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van Global Switch tegen zijn besluit van 30 maart 2006, waarbij verweerder een klacht van Global Switch op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard. Liander en Global Switch zijn door het College in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan elkaars geding. Genoemde partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Bij brieven van 21 oktober 2009 respectievelijk 22 oktober 2009 hebben Liander en Global Switch hun beroepen van gronden voorzien. Bij brief van 19 februari 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 9 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Wet was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: " Artikel 5 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit is belast met taken ter uitvoering van deze wet en de Verordening, alsmede met het toezicht op de naleving van deze wet en de Verordening. (…) Artikel 7 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan van een (…) netbeheerder (…) de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor uitvoering van de hem in deze wet opgedragen taken. 2. Degene aan wie een verzoek is gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, is verplicht binnen de door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…) Artikel 16 1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak: (...); e. op de grondslag van artikel 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten en hun desgevraagd een meter ter beschikking te stellen; (…) Artikel 16c 1. In afwijking van artikel 16, eerste lid, onderdeel e, kan een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA een openbare aanbesteding van de aansluitingswerkzaamheden uitschrijven. (…) 5. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op het wijzigen, onderhouden en verwijderen van een aansluiting (…). Artikel 23 1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid. (…) Artikel 28 1. Het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net heeft uitsluitend betrekking op: (…) c. het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen. (…) Artikel 51 1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit indienen. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit beslist op een klacht binnen twee maanden na ontvangst van de klacht. Indien de klacht betrekking heeft op de tarieven voor de aansluiting op het net van een grote productie-eenheid, kan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een langere termijn stellen. (…) 6.1 Ter beoordeling staat of verweerder bij het bestreden besluit op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van het College van 17 juni 2008, en of verweerder daarbij op goede gronden het bezwaar van Global Switch tegen het primaire besluit van 30 maart 2006 deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard. 6.2 Liander heeft aangevoerd dat zij, anders dan verweerder meent, jegens Global Switch heeft voldaan aan de transparantieverplichting als neergelegd in artikel 23, eerste lid, van de Wet. In dit verband heeft Liander uiteengezet dat het omslagstelsel dat zij hanteert, waarbij alle kosten over alle aangeslotenen wordt omgeslagen, met zich brengt dat zij het tarief niet per (categorie van) aansluiting kan uitsplitsen naar de verschillende werkzaamheden die onder het tarief vallen en die zijn weergegeven in de brief van 23 februari 2009. Het College stelt vast dat de toelaatbaarheid van het door Liander gehanteerde omslagstelsel door verweerder niet wordt betwist en door Global Switch in haar beroepsgronden niet ter discussie is gesteld. Omdat het omslagstelsel met zich brengt dat Liander niet per categorie aansluiting en per component van de aansluiting registreert wat de kosten zijn, kon Liander naar het oordeel van het College niet meer doen dan het aan Global Switch bekend maken van het tarief en de opsomming van de werkzaamheden waarop het tarief betrekking heeft. De conclusie is dat de beroepsgrond van Liander slaagt. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 51 in verbinding met artikel 23, eerste lid, van de Wet. 6.3 Global Switch heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte de hoogte van de door Liander in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding niet heeft beoordeeld. Deze beroepsgrond treft eveneens doel. Zoals het College in rechtsoverweging 6.3 van de uitspraak van 17 juni 2008 heeft overwogen, diende verweerder zich er over uit te laten of het door de rechtsvoorganger van Liander voorgestelde tarief van 5% van de initiële investeringskosten een tarief is dat te rijmen is met het bepaalde in artikel 2.3.2.B TCE. Volgens deze bepaling bestaat de periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan of gelijk aan 3 MVA uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting, aangevuld met een bedrag per meter ter dekking van de kosten van het instandhouden voor elke meter meer dan die 25 meter. Bij de beoordeling van de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding dient verweerder het begrip ‘kosten’ als bedoeld in artikel 2.3.2.B TCE in te vullen in het licht van het doel van de publiekrechtelijke regulering van de netbeheerders. Zoals het College in rechtsoverweging 6.4 van zijn uitspraak van 25 juni 2009 (AWB 07/656, <www.rechtspraak.nl>: LJN: BJ2637) heeft overwogen, is de hoogte van het door een netbeheerder in rekening te brengen tarief aan publiekrechtelijke regulering onderworpen om te voorkomen dat een netbeheerder misbruik maakt van het natuurlijk monopolie waarover hij beschikt. Uit het voorgaande volgt dat verweerder diende na te gaan of het door Liander bij Global Switch in rekening gebrachte tarief kan worden gekenschetst als dienend ter dekking van kosten, inclusief een redelijk rendement, dan wel een component bevat die als overwinst moet worden beschouwd. Dat op grond van artikel 16c van de Wet de mogelijkheid bestaat om het onderhoud van een aansluiting met een grootte als die van Global Switch aan te besteden, maakt niet dat verweerder, zoals hij meent, terughoudend dient te zijn met de beoordeling van de hoogte van het door de netbeheerder in rekening gebrachte tarief. De aansluiting wordt door Liander in haar hoedanigheid van gereguleerde netbeheerder in stand gehouden en niet door Liander als marktpartij als uitkomst van een aanbesteding. Dat een netbeheerder door de aanwezigheid van (potentiële) concurrentie wellicht minder geneigd en/of in staat is tot het behalen van overwinsten doet niet af aan de verplichting van verweerder om na te gaan of dat het geval is. In het kader van artikel 51 van de Wet dient verweerder derhalve (ten volle) te beoordelen of Liander als netbeheerder aan haar verplichtingen op grond van de Wet voldoet. 6.4 Bij de beoordeling in het kader van artikel 51 van de Wet kan verweerder niet volstaan met de constatering dat hij, bij gebrek aan gegevens, niet in staat is te beoordelen of de door Liander gehanteerde periodieke aansluitvergoeding een tarief is dat overeenkomstig artikel 2.2.1 en artikel 2.3.2.B TCE dient ter dekking van de kosten van instandhouding van de aansluiting. Als Liander onvoldoende van de bij haar aanwezige gegevens zou hebben verstrekt om tot een oordeel te kunnen komen, diende verweerder gebruik te maken van in de Wet opgenomen instrumenten ? zoals bijvoorbeeld het in artikel 7 van de Wet neergelegde informatieverzoek, zo nodig gevolgd door een last onder dwangsom ? om deze gegevens alsnog van Liander te verkrijgen. Door geen beslissing te nemen over de door Liander in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding heeft verweerder een onjuiste uitvoering gegeven aan de uitspraak van het College van 17 juni 2008 en niet gehandeld in overeenstemming met artikel 51 van de Wet. De grieven van Liander en Global Switch op dit punt zijn terecht voorgedragen. Het bestreden besluit komt ook op deze grond voor vernietiging in aanmerking. 6.5 Verweerder dient alsnog een beslissing te nemen over de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding. Het College zal daarom ingaan op de vraag of de thans beschikbare gegevens daarvoor voldoende aanknopingspunten bieden. Ten aanzien van het tarief van 2,9%, dat Liander met ingang van 1 januari 2006 aan Global Switch in rekening brengt en dat in de eerdere uitspraak van het College niet aan de orde is geweest, is het College van oordeel dat dit tarief te rijmen is met artikel 2.3.2.B TCE. Liander heeft ter zitting een overzicht verstrekt van periodieke aansluitvergoedingtarieven van andere netbeheerders. Uit het overzicht blijkt dat er in deze geen significante verschillen zijn tussen de tarieven van Liander en van de andere netbeheerders. Hierbij merkt het College op dat waar sprake is van een verschil in tarief voor wat betreft aansluitingen van de aansluitcategorie die het dichtst bij de maatwerkaansluitingen ligt, dit verschil zich laat verklaren, zoals Liander onweersproken ter zitting heeft gesteld, doordat bij de betreffende netbeheerder de vervangingskosten niet in het tarief zijn opgenomen. Liander hanteert voor de aansluiting van Global Switch een afschrijftermijn van vijftig jaar. Dit betekent dat 2% van de 2,9% van de instandhoudingskosten is bestemd voor (reservering voor) vervanging. Voor de overige instandhoudingskosten wordt derhalve 0,9 % gerekend. Het College beschouwt dit niet als significant afwijkend van de 0,8% die door bedoelde netbeheerder in rekening wordt gebracht. Voorts is weliswaar sprake van een overzicht van de periodieke aansluitvergoedingen voor standaardaansluitingen, maar Liander heeft in dit verband overtuigend toegelicht dat de kosten van de maatwerkaansluitingen, zoals die van Global Switch, door de uniciteit van de aansluiting hoger liggen dan die van standaardaansluitingen, terwijl het in rekening gebrachte tarief voor maatwerkaansluitingen vanaf 2006 procentueel niet hoger ligt dan dat voor standaardaansluitingen. Door verweerder is niets aangevoerd dat het College noopt Liander niet te volgen in hetgeen door haar op dit punt is aangevoerd. Ten aanzien van het tarief van 5% van de initiële investeringskosten, dat Liander tot 2006 in rekening bracht, heeft het College op basis van de beschikbare gegevens niet kunnen beoordelen of dit tarief de toets aan artikel 2.3.2.B TCE kan doorstaan. Verweerder dient dit alsnog te onderzoeken. Hierbij zal verweerder met name aandacht moeten besteden aan de vraag hoe het tarief van 5% zich verhoudt tot de constatering van Liander eind 2005 dat het veel lagere tarief van 2,9% voldoende bleek te zijn ter dekking van de kosten van instandhouding van de aansluiting. 4. (…)" Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p. 7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Wet de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE) vastgesteld. In de TCE was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: " 2.2.1. Het aansluittarief dient ter bestrijding van de kosten die de netbeheerder in verband met de onder 2.1.2 genoemde werkzaamheden maakt, en voor zover deze geen deel uitmaken van de transportkosten. Deze kosten zijn te onderscheiden in: a. initiële investeringskosten; b. kosten voor het instandhouden van de aansluiting. 2.3.2.B De periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit kleiner dan 3 MVA bestaat uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting en voor elke meter meer dan de maximale kabellengte van 25 meter tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen (de verbinding). De periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan of gelijk aan 3 MVA bestaat uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting, aangevuld met een bedrag per meter ter dekking van de kosten van het instandhouden voor elke meter meer dan die 25 meter." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 10 augustus 2000 hebben Global Switch en (de rechtsvoorganger van) Liander een voorlopige aansluit- en transportovereenkomst gesloten ten aanzien van een ten behoeve van Global Switch te realiseren aansluiting op het net van (de rechtsvoorganger van) Liander. - Op 5 september 2001 heeft Global Switch de aansluiting in gebruik genomen. - De aansluiting heeft een aansluitcapaciteit van 60 MVA. - Global Switch en Liander hebben geen definitieve aansluit- en transportovereenkomst afgesloten, omdat zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de door Global Switch te betalen periodieke aansluitvergoeding. - Bij brief van 14 november 2005 heeft Global Switch op grond van artikel 51 van de Wet een klacht ingediend bij verweerder. - Bij besluit van 30 maart 2006, verzonden 31 maart 2006, heeft verweerder de klacht deels gegrond en deels ongegrond verklaard. - Bij brief van 10 mei 2006 heeft Global Switch tegen dat besluit bezwaar gemaakt. - Op 6 oktober 2006 heeft verweerder beslist op het bezwaar van Global Switch. - Op 16 november 2006 heeft Global Switch beroep ingesteld tegen het besluit van 6 oktober 2006. - Bij uitspraak van 17 juni 2008 (AWB 06/839; <www.rechtspraak.nl>, LJN: BD5973) heeft het College het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van de uitspraak. - Op 9 oktober 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. - Bij brief van 30 januari 2009 heeft verweerder aan Liander aanvullende vragen gesteld. - Bij brief van 23 februari 2009 heeft Liander deze vragen beantwoord. - Bij brief van 6 maart 2009 heeft Global Switch een reactie gegeven op de brief van Liander. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Verweerder heeft in het bestreden besluit, samengevat, het volgende overwogen. Verweerder acht zich op grond van de uitspraak van het College van 17 juni 2008 gehouden te toetsen of de door Liander in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding ? aanvankelijk vastgesteld op 5%, en vanaf 1 januari 2006 op 2,9% van de initiële investering ? een tarief is dat overeenkomstig artikel 2.2.1 en artikel 2.3.2.B TCE dient ter dekking van de kosten van instandhouding van de aansluiting. Voorts acht verweerder zich gehouden in de beoordeling te betrekken dat Liander dient te voldoen aan het in artikel 23, eerste lid, van de Wet neergelegde transparantiebeginsel. Genoemde artikelen, in samenhang gelezen, verplichten Liander naar het oordeel van verweerder tot het verstrekken van inzage in de kosten die zij in verband met het in stand houden van de aansluiting van Global Switch maakt. Verweerder constateert dat Liander, ondanks een gespecificeerd verzoek, geen inzage heeft gegeven in deze kosten. Het verweer van Liander dat zij een omslagstelsel hanteert en (derhalve) niet in staat is aan te geven welke kosten zij specifiek ten aanzien van de aansluiting van Global Switch maakt c.q. heeft gemaakt, kan hieraan niet afdoen. Uit de wet volgt de verplichting tot het verstrekken van een gedetailleerde en volledige opgave van de – al dan niet binnen het omslagstelsel – uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen in verband met de instandhouding van de aansluiting. Vanwege de ontoereikende motivering van Liander is verweerder niet in staat te beoordelen of de door Liander gehanteerde periodieke aansluitvergoeding een tarief is dat overeenkomstig artikel 2.2.1 en artikel 2.3.2.B TCE dient ter dekking van de kosten van instandhouding van de aansluiting. Verweerder heeft vervolgens het bezwaar van Global Switch gegrond verklaard, voor zover het betreft de toetsing van de in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding in relatie tot het transparantievereiste zoals neergelegd in artikel 23, eerste lid, van de Wet. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft het besluit van 30 maart 2006 herroepen voor zover het betreft de toetsing van de in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding in relatie tot het transparantievereiste. Ten slotte heeft verweerder vastgesteld dat Liander jegens Global Switch niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 23, eerste lid van de Wet in samenhang met artikel 28, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet. 4. Het standpunt van Liander Liander heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het in rekening gebrachte tarief voor de periodieke aansluitvergoeding voldoet aan artikel 2.3.2.B TCE en is transparant. Uit artikel 2.3.2.B TCE volgt dat de periodieke aansluitvergoeding op kosten gebaseerd moet zijn. Liander heeft bij brief van 23 februari 2009 aangegeven welke werkzaamheden zij uitvoert om de aansluiting in stand te houden. Verweerder heeft in het bestreden besluit de opsomming van de werkzaamheden niet afgewezen, zodat Liander uit het bestreden besluit afleidt dat verweerder de opgegeven werkzaamheden accepteert. Wat de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding betreft heeft Liander aangegeven dat zij het zogenoemde omslagstelsel hanteert. Dit betekent dat de daadwerkelijke instandhoudingskosten van alle aansluitingen worden omgeslagen over alle aangeslotenen. Daarbij worden de instandhoudingskosten gerelateerd aan de investeringskosten van alle aansluitingen. Artikel 2.3.2.B TCE verzet zich volgens Liander niet tegen dit omslagstelsel. In verband met het omslagstelsel registreert Liander niet wat de kosten zijn voor iedere handeling gericht op de instandhouding van de aansluitingen en beschikt Liander alleen over een overzicht van de totale instandhoudingskosten en de totale waarde van de initiële investeringskosten van de aansluitingen. Liander kan daarom niet per component van de werkzaamheden voor de instandhouding aangeven wat de kosten zijn. Voorts is volgens Liander het bestreden besluit tegenstrijdig en derhalve ondeugdelijk gemotiveerd. Verweerder heeft geen bezwaren tegen het door Liander gehanteerde omslagstelsel, maar anderzijds geeft verweerder aan dat Liander niet transparant is geweest in de kostenopbouw van de periodieke aansluitvergoeding. Tot slot stelt Liander dat verweerder met het bestreden besluit het geschil tussen Liander en Global Switch niet heeft beslecht, hetgeen in strijd is met artikel 51 van de Wet. Verweerder geeft geen duidelijkheid over de omvang van de verplichting die op Liander rust. Het College - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen vier maanden na verzending van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) elk; - bepaalt dat verweerder aan elk der appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,-- (zegge: tweehonderdenzevenennegentig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012. w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof