ECLI:NL:CBB:2012:BV2038

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/461 18 januari 2012 14051 Spoorwegwet Bestuursdwang Tussenuitspraak met toepassing van artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in het hoger beroep van: ProRail B.V., te Utrecht, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 28 april 2011 met kenmerk AWB 10/3152 BC-T1 in het geding tussen appellante en de Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister). Gemachtigden van appellante: mr. T.N. Lont en F. Bekker, beiden werkzaam bij appellante. Gemachtigden van de minister: mr. M.B. Gschwind en L.G. Langbroek, beiden werkzaam bij de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IVW). 1. Het procesverloop Op 18 januari 2010 is namens de minister tegen appellante bestuursdwang zonder voorafgaande last toegepast. Het daartoe strekkende besluit heeft de minister nadien, bij brief van 21 januari 2010, aan appellante bekendgemaakt. Het door appellante tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft de minister bij besluit van 12 juli 2010 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 april 2011 - verzonden op 3 mei 2011 - heeft de rechtbank appellantes beroep tegen het besluit van 12 juli 2010 niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 7 juni 2011, bij het College per fax binnengekomen op 8 juni 2011, hoger beroep ingesteld. Bij brief van 4 juli 2011 heeft de minister gereageerd op appellantes beroepschrift. Op 7 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 2. Wettelijk kader De Spoorwegwet (Sw) luidt voor zover hier van belang als volgt: "Artikel 3 Het is een ieder verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de spoorweg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt of dat het verkeer op de spoorweg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Artikel 76 1. Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen met uitzondering van de verplichtingen als bedoeld in het tweede lid. (...)" In de Memorie van Toelichting op de Sw (TK 2000-2001, 27482, nr. 3, blz. 33) wordt onder de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3 het volgende opgemerkt: "Dit artikel bevat een algemene bepaling betreffende de veiligheid van het verkeer over spoorwegen. Met dit artikel worden de artikelen 164, 165 en 351 van het Wetboek van Strafrecht onverlet gelaten. Overtreding van die artikelen van het Wetboek van Strafrecht levert een misdrijf op. Het onderhavige artikel is beduidend ruimer en fungeert ten opzichte van die artikelen als een «vangnet» in de vorm van een algemeen verbod, waarvan de formulering is ontleend aan artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994." Artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 is door vernummering ontstaan uit het gelijkluidende artikel 4 van het oorspronkelijke wetsvoorstel Wegenverkeerswet 1992 (TK 1990-1991, 22030, nrs. 1 en 2). In de Memorie van Toelichting op de Wegenverkeerswet 1992 (TK 1990-1991, 22030, nr. 3, blz. 65) wordt over artikel 4 onder meer het volgende opgemerkt: "Dit artikel bevat de grondnorm voor een veilig en ordelijk verloop van het verkeer op de weg. Het geeft geen precieze regels voor het gedrag in een concrete situatie. Integendeel, het geeft aan dat het gedrag, in welke situatie dan ook, telkens wordt beheerst door de grondnorm dat men zich zodanig dient te gedragen dat geen gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt en dat het verkeer op de weg niet wordt gehinderd of kan worden gehinderd. (...)" De Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt voor zover hier van belang: "Artikel 5:1 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Artikel 5:21 Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:24 1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. (...) 3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. Artikel 5:31 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing. 2. Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt." 3. De grondslag van het geschil Appellante is krachtens een op grond van artikel 16 Sw verleende concessie beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur. Op 18 januari 2010 heeft een toezichthouder van IVW een wissel op het emplacement Kijfhoek geïnspecteerd en geconstateerd dat dit wissel een defect vertoonde in de vorm van een duidelijke zeeg bij de verbinding van de rechteraanslag spoorstaaf met het rechterbeen, en het doormidden gescheurd zijn van de twee lasplaten waarmee de rechteraanslag spoorstaaf is bevestigd aan het doorgaande been. Van mening dat de toestand van het wissel een gevaarlijke situatie opleverde, heeft de toezichthouder de verkeersleiding van appellante gelast het plaatselijk treinverkeer stil te leggen. Vervolgens heeft appellante haar aannemer opgedragen het wissel te herstellen. Dit is dezelfde dag gebeurd, waarna de toezichthouder appellante toestemming heeft gegeven het treinverkeer weer vrij te geven. Het tot toepassing van bestuursdwang op de voet van artikel 5:31, tweede lid, Awb strekkende besluit heeft de minister bij brief van 21 januari 2010 aan appellante bekendgemaakt. In dit besluit heeft de minister overwogen dat de toestand van het wissel een gevaarlijke situatie en dus strijd met artikel 3 Sw opleverde, om welke reden bestuursdwang is toegepast in de vorm van een staking van het plaatselijke treinverkeer. In bezwaar heeft appellante bestreden dat sprake was van een gevaarlijke situatie. Bij besluit van 12 juli 2010 heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard, waarbij de minister onder verwijzing naar appellantes Richtlijn Periode Visuele Inspectie Veilige Berijdbaarheid (hierna: de inspectierichtlijn) heeft overwogen dat wel degelijk sprake was van overtreding van artikel 3 Sw en tevens van een spoedeisende situatie. 4. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft appellantes beroep tegen het besluit van 12 juli 2010 wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante - naar zij heeft aangegeven - door de toepassing van de bestuursdwang geen materiële schade heeft geleden, nu de herstelkosten sowieso voor haar rekening zouden zijn gekomen; evenmin heeft appellante schadeclaims van derden gehad. De schade die appellante mogelijk in de toekomst zou kunnen lijden omdat het verlenen van een veiligheidsvergunning of het verlengen van de beheerconcessie in gevaar zou kunnen komen, staat in een te ver verwijderd verband met het bestreden besluit om daaraan procesbelang te kunnen ontlenen. Bovendien heeft de minister ter zitting verklaard dat onlangs de beheerconcessie is verlengd en dat het thans in geding zijnde bestuursdwangbesluit daarin is meegenomen en bij een toekomstige concessieverlening geen rol meer zal spelen. Verder kan appellante met een beoordeling van haar beroep niet bereiken dat er meer duidelijkheid komt in de verhouding tussen haar en de minister, nu dit het kader van die procedure te buiten gaat. Het bestreden besluit ziet ook niet op een met regelmaat terugkerende tijdelijke gebeurtenis. 5. Het standpunt van appellante Appellante is van mening dat de rechtbank haar beroep ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank had moeten onderzoeken of het aannemelijk is dat appellante, los van herstelkosten, aanvullende kosten heeft moeten maken en daardoor schade heeft geleden. Appellante is door de bestuursdwang geconfronteerd met extra kosten - becijferd op € 782,50 - doordat er door de aannemer werkzaamheden zijn verricht buiten het reguliere onderhoud; verder is appellante door de stillegging van het treinverkeer belemmerd in haar reguliere bedrijfsvoering, hetgeen heeft geleid tot extra personeelskosten. Voorts is appellante door de bestuursdwang in haar goede naam aangetast, zeker nu bij de verweten overtreding de spoorveiligheid in het geding is. Appellantes belang bij rechterlijke toetsing van de bestuursdwang bestaat er verder in dat enkel langs die weg rechtens vastgesteld kan worden dat zij de door haar ter uitvoering van haar beheerstaken gehanteerde regels en procedures correct heeft toegepast. Daarmee kan appellante de vereiste duidelijkheid verkrijgen op basis waarvan zij kan beoordelen of de regels en procedures eventueel aanpassing behoeven. Een inhoudelijke uitspraak van de rechter is ook van belang met het oog op toekomstige besluiten in verband met het beheer door appellante van de spoorweginfrastructuur. Uitgaande van ontvankelijkheid, voert appellante de volgende inhoudelijke gronden tegen de bestuursdwang aan. Aan de bestuursdwang is overtreding van artikel 3 Sw ten grondslag gelegd. Het had dus op de weg van de minister gelegen te onderbouwen welke gedragingen van appellante tot een gevaarlijke situatie hebben geleid. Kennelijk acht de minister de staat waarin een bepaald wissel zich bevindt reeds voldoende om te concluderen tot overtreding van artikel 3 Sw, maar daarmee miskent de minister dat aan die vermeend gevaarlijke situatie geen gedraging van appellante is voorafgegaan. Appellante bestrijdt dus dat sprake is geweest van een gedraging als bedoeld in artikel 3 Sw. Daarbij is artikel 3 Sw een vangnetartikel dat een nadere en correctie invulling vereist van de daarin opgenomen termen. De minister beroept zich ter onderbouwing van de overtreding op beleid van appellante, onder meer de inspectierichtlijn, waarin de frequentie van inspecties en de te inspecteren eigenschappen voor onderscheiden soorten wissels staan weergegeven. Het betrokken wissel - weinig bereden, met maximumsnelheden tussen de 40 en 60 km per uur - valt onder belastingsklasse C en dient dus één keer per vier weken te worden geïnspecteerd. Voor het laatst voorafgaand aan de inspectie van IVW was het wissel op 29 december 2009 geïnspecteerd. De volgende inspectie stond voor 26 januari 2010 gepland. Dan zouden de door IVW geconstateerde gebreken uiteraard aan het licht zijn gekomen. Het wissel zou dan in de eerstvolgende geplande buitendienststelling zijn gerepareerd. Dit regime is volgens appellante optimaal om gevaar voor het spoorverkeer te voorkomen. Er is dus geen gevaarzetting geweest in de zin van artikel 3 Sw. Kennelijk begrijpt de minister de inspectierichtlijn aldus dat, indien conform de richtlijn een bepaald gebrek wordt geconstateerd, er zonder meer sprake is van een onveilige situatie. Hiermee miskent de minister dat de inspectierichtlijn de veilige berijdbaarheid van het spoor tot uitgangspunt neemt, en hieraan vorm geeft door - in dit geval - eens per vier weken inspecties voor te schrijven. Het is niet uitvoerbaar om elk gesignaleerd gebrek te repareren zodra dit is opgetreden. Appellante heeft in dit geval volledig conform haar beleid gehandeld, zodat zij ook daadwerkelijk niet in overtreding is geweest. Evenmin waren er bijkomende omstandigheden die tot gevaar hebben geleid, hetgeen ook blijkt uit het rapport van Strukton Rail van 12 februari 2010 en de Notitie wissel 3243B van eveneens Strukton Rail van 9 april 2010. De reparatie had dus uitgevoerd kunnen worden volgens de reguliere planning. In algemene zin heeft appellante vastgesteld dat de kans op ontsporing door gescheurde lasplaten zeer gering is. Er is derhalve geen sprake geweest van een gevaarlijke situatie. Mocht het College oordelen dat artikel 3 Sw wel is overtreden, dan geldt dat de minister als herstelmaatregel heeft gekozen voor stillegging van het plaatselijke treinverkeer. Dat is echter geen feitelijk handelen als bedoeld in artikel 5:21, aanhef en onder b, Awb, maar een rechtshandeling. Een bevoegdheid voor de minister om spoorwegen buiten dienst te stellen - zoals appellante die op grond van artikel 64 Sw wel heeft - heeft appellante niet gevonden. Van spoedeisendheid was evenmin sprake. 6. Het standpunt van de minister De minister kan zich met de uitspraak van de rechtbank verenigen. De minister tekent aan dat appellante ter zitting van de rechtbank heeft aangegeven dat zij geen materiële schade heeft geleden als gevolg van de toegepaste bestuursdwang. Appellante kan dan niet in hoger beroep een ander standpunt innemen, althans kan een ander standpunt niet leiden tot het gegrond verklaren van het beroep. Het bestuursdwangbesluit heeft verder geen rol gespeeld bij de volgende erkenning van het veiligheidsmanagementsysteem van appellante en zal dat ook in de toekomst niet doen. Niet valt in te zien welk procesbelang voor appellante op dit punt dan nog aanwezig is. 7.1 Appellantes betoog dat de rechtbank haar beroep wegens het ontbreken van procesbelang ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard slaagt. Hiertoe overweegt het College als volgt. De rechtbank heeft haar oordeel dat appellante als gevolg van de toegepaste bestuursdwang geen materiële schade heeft geleden, gebaseerd op antwoorden van appellante op ter zake door de rechtbank gestelde vragen ter zitting. Uit appellantes antwoorden zoals opgenomen in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank kan naar het oordeel van het College echter - anders dan ook de minister meent - niet worden afgeleid dat zij van opvatting was in het geheel geen materiële schade te hebben geleden, maar enkel dat van deze eventuele schade de herstelkosten (die sowieso voor haar rekening zouden zijn gekomen) en schadeclaims van derden (die niet waren ingediend) geen deel uitmaken. Dit wordt onderstreept door de omstandigheid dat appellante haar antwoorden heeft doen voorafgaan door de opmerking dat zij de schade niet heeft begroot, waaruit blijkt dat appellante niet uitsloot wel andere extra kosten te hebben gemaakt. In hoger beroep heeft appellante voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de toegepaste bestuursdwang inderdaad enig financieel nadeel - losstaand van de herstelkosten en schadeclaims - heeft ondervonden doordat appellantes personeel meer tijd is kwijt geweest aan het herstel van het wissel dan onder normale omstandigheden het geval was geweest. Daarmee is appellantes procesbelang gegeven. Dat dit nadeel van betrekkelijk geringe omvang is, doet daaraan niet af. 7.2 Gelet hierop is het hoger beroep gegrond en dient de aangevallen uitspraak in de einduitspraak te worden vernietigd. Appellante heeft het College verzocht in dat geval de zaak op de voet van artikel 29 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie zonder terugwijzing af te doen. De minister is daarvan in zijn reactie op het beroepschrift van appellante ook uitgegaan. Het College is met partijen van oordeel dat terugwijzing van de zaak naar de rechtbank achterwege kan blijven. 7.3.1 Daarmee staat de vraag ter beoordeling of het besluit van 12 juli 2010 rechtens stand kan houden. Het College overweegt als volgt. 7.3.2 Appellantes opvatting die erop neerkomt dat het in artikel 3 Sw opgenomen verbod in beginsel geen betrekking heeft op het als beheerder toelaten van treinverkeer over een in gevaarlijke staat verkerend wissel, deelt het College niet. Zoals mede uit de wetsgeschiedenis blijkt, is artikel 3 Sw bedoeld als algemene vangnetbepaling die het belang van de veiligheid dient door het verbieden van gevaarlijke situaties op het spoor in de breedst mogelijke zin. Dat dergelijke situaties moeten zijn terug te voeren op een gedraging, betekent niet dat overtreding van artikel 3 Sw noodzakelijkerwijs een actieve handeling van de kant van de overtreder veronderstelt. Reeds naar algemeen spraakgebruik kan immers ook een nalaten tot iemands gedrag worden gerekend, dat wil zeggen dat iemand door iets niet te doen zich op een bepaalde manier gedraagt. 7.3.3 Het College onderschrijft - hier in het midden latend of artikel 3 Sw is overtreden - evenmin appellantes stelling dat de minister in strijd met artikel 5:21, aanhef en onder b, Awb de beweerde overtreding heeft geprobeerd te herstellen door een rechtshandeling te verrichten in plaats van door feitelijk te handelen. De namens de minister optredende toezichthouder heeft de beweerde overtreding - het toelaten van treinverkeer over het betreffende wissel - immers hersteld door een persoon die daartoe feitelijk in staat was - een medewerker van appellantes schakel- en meldcentrale - op te dragen het treinverkeer stil te leggen. Het treinverkeer is vervolgens ook daadwerkelijk stilgelegd. Aldus heeft de minister door feitelijk handelen bewerkstelligd dat het treinverkeer op het betrokken wissel is gestaakt. 7.3.4 In het besluit van 12 juli 2010 heeft de minister gesteld dat in verband met de geconstateerde gebreken aan het wissel volgens de inspectierichtlijn sprake was van een onveilige situatie waarin zonder uitstel moest worden overgegaan tot herstel van deze gebreken. De minister heeft daarbij gewezen op paragraaf 4.2 van de inspectierichtlijn en de toelichting die een gemachtigde van appellante daarop tijdens de hoorzitting heeft gegeven. Op grond hiervan heeft verweerder vervolgens geconcludeerd dat er sprake was van overtreding van artikel 3 van de Sw en dat er tevens sprake was van een spoedeisende situatie als bedoeld in artikel 5:31, tweede lid, Awb. Appellante heeft in bezwaar en (hoger) beroep gemotiveerd betwist dat in verband met de aan het wissel geconstateerde gebreken sprake was van een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 3 Sw, die tot het opleggen van bestuursdwang zonder voorafgaande last als bedoeld in artikel 5:31, tweede lid, Awb noopte. Met hetgeen de minister heeft gesteld over de inspectierichtlijn heeft hij volgens appellante onvoldoende onderbouwd dat zij artikel 3 Sw heeft overtreden. Voorts is appellante van mening dat niet is voldaan aan het voor toepassing van artikel 5:31, tweede lid, Awb geldende vereiste dat de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht, omdat de minster niet heeft aangetoond dat met betrekking tot het onderhavige wissel sprake was van acute en ernstige gevaarzetting. Het College overweegt hierover als volgt. Volgens paragraaf 2.1 van de inspectierichtlijn is het doel van deze richtlijn het geven van regels voor de visuele inspectie van de veilige berijdbaarheid van sporen die in exploitatie zijn. In paragraaf 3.2 van de inspectierichtlijn is vermeld dat veilige berijdbaarheid als bedoeld in deze richtlijn betekent dat de volgende gevaren niet aanwezig zijn: ontsporingsgevaar en aanrijdgevaar. Het doel van visuele inspecties is omschreven in paragraaf 4.1 van de inspectierichtlijn. Volgens deze omschrijving is het doel van deze inspectie het controleren en nagaan of er zich omstandigheden hebben voorgedaan, in algemene zin, die de veilige berijdbaarheid van het spoorverkeer in gevaar kunnen brengen. Alle elementen die visueel waarneembaar zijn en waarbij falen leidt tot onveilige berijdbaarheid, dienen gecontroleerd te worden. In de richtlijn zijn onder meer regels opgenomen over de frequentie van de visuele inspectie van wissels en de daarbij te inspecteren aspecten. Met betrekking tot een aantal aspecten is vermeld dat bepaalde gebreken niet zijn toegestaan. Nu de inspectierichtlijn is gericht op het voorkomen van ontsporingsgevaar en aanrijdgevaar op het spoor en daarmee op de borging van de veiligheid van het verkeer over het spoor, dient deze richtlijn in zoverre hetzelfde doel als artikel 3 Sw. Deze wettelijke bepaling staat er daarom niet aan in de weg dat de minister in een geval als het onderhavige, waarin bepaalde gebreken aan een wissel zijn geconstateerd, mede aan de hand van hetgeen in de inspectierichtlijn is opgenomen over de inspectie van wissels en de daarbij te inspecteren aspecten, en - als uitvloeisel hiervan - eventueel de wijze waarop appellante in een dergelijk geval toepassing heeft gegeven aan deze richtlijn, de vraag beantwoordt of appellante artikel 3 Sw heeft overtreden. Voorts geldt dat de minister bij de beantwoording van deze vraag alle andere relevante feiten dient te betrekken, waaronder eventueel door appellante aangedragen gegevens die erop kunnen wijzen dat van een gevaarzettende situatie in de zin van artikel 3 Sw geen sprake was. Indien de minister na een zorgvuldig onderzoek van de relevante feiten vervolgens tot de conclusie komt dat evengenoemde vraag bevestigend moet worden beantwoord en hij besluit tot handhaving van artikel 3 over te gaan, moet dit besluit ook wat betreft evengenoemde conclusie worden voorzien van een voldoende draagkrachtige motivering die inzichtelijk en begrijpelijk is. Het College: - draagt de minister op om binnen 8 weken na verzending van deze uitspraak het besluit van 12 juli 2010 van een deugdelijke motivering te voorzien dan wel een ander besluit te nemen, en dit besluit aan het College toe te zenden. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2012. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen