ECLI:NL:CBB:2012:BV1442

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/1157 5 januari 2012 27302 Kaderwet EZ-subsidies Tijdelijke subsidieregeling PSOM Uitspraak in de zaak van: A B.V., te B, appellante, gemachtigde: C, directeur van appellante, tegen de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder, gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen SenterNovem). Appellante heeft bij brief van 29 augustus 2009, bij het College binnengekomen op 1 september 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 juli 2009 (hierna: bestreden besluit I). Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen een besluit van 27 april 2009, waarbij de subsidieaanvraag van appellante op grond van de Tijdelijke subsidieregeling opkomende markten is afgewezen. Hangende het beroep bij het College heeft verweerder bij besluit van 9 november 2009 (hierna: bestreden besluit II) bestreden besluit I ingetrokken, opnieuw beslist op het bezwaar van appellante en dat bezwaar wederom ongegrond verklaard. Bij brief van 12 december 2009 heeft appellante het College – desgevraagd – laten weten het beroep te handhaven en de gronden van het beroep aangevuld. Bij brief van 15 januari 2010 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. Op 24 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Tijdelijke subsidieregeling opkomende markten (Stcrt 2008, nr. 215; hierna: Regeling) luidde, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 1 In deze regeling wordt verstaan onder: (…) c. investeringsproject: een samenhangend geheel van activiteiten bestaande uit investeringen in kapitaalgoederen en gerelateerde diensten door een MKB-ondernemer in een onderneming in een opkomende markt; d. deelproject: een deel van een investeringsproject, bestaande uit investeringen in duurzame kapitaalgoederen en gerelateerde diensten, waarvan de kosten op basis van artikel 4 voor subsidie in aanmerking komen; (…) Artikel 2 De Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een in Nederland gevestigde MKB-ondernemer die een deelproject uitvoert. Artikel 4 1. Als subsidiable kosten komen uitsluitend de volgende, direct met de uitvoering van het deelproject verbonden kosten in aanmerking: a. de marktconforme kosten van ten behoeve van het productieproces in te zetten duurzame kapitaalgoederen met uitzondering van grond en onroerende goederen. b. de in verband met de duurzame kapitaalgoederen, bedoeld in onderdeel a, te maken marktconforme kosten voor transport, verzekering, inklaring, invoerrechten, installatie en training. (…) Artikel 5 1. Bij Ministeriele regeling wordt een subsidieplafond vastgesteld voor het verlenen van subsidie op in een bepaalde periode ontvangen aanvragen op grond van dit besluit. 2. Het subsidieplafond voor het in 2008 verlenen van subsidies bedraagt € 5.000.000. 3. Het subsidieplafond wordt verdeeld op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften met betrekking tot de verdeling als datum van ontvangst geldt. 4. Indien de Minister op de dag dat het subsidieplafond wordt bereikt meer dan één aanvraag ontvangt, stelt hij de onderlinge rangschikking van die aanvragen vast door middel van loting. Artikel 8 1. De Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien: a. de aanvraag niet voldoet aan deze regeling; (…) e. het investeringsproject volledig commercieel financierbaar is; (…) 2. De Minister beslist voorts afwijzend op een aanvraag indien: (…) d. onvoldoende vertrouwen bestaat in de economische haalbaarheid van het investeringsproject; (…).” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 19 december 2008 heeft appellante een aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor subsidie op grond van de Regeling voor het project “Vergisting van buffelmest voor de productie van elektriciteit, organische meststoffen en carbon credits in Jabalpur, Madhya Pradesh, India” (hierna: project). - Bij brief van 19 februari 2009 heeft verweerder appellante verzocht om een nadere toelichting op de subsidieaanvraag. - Bij brief van 4 maart 2009 heeft appellante deze nadere toelichting verschaft. - Bij besluit van 27 april 2009 heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie Tijdelijke subsidieregeling PSOM (hierna: Adviescommissie), de subsidieaanvraag op grond van artikel 8, tweede lid, onder d, Regeling afgewezen omdat onvoldoende vertrouwen bestaat in de economische haalbaarheid van het investeringsproject gezien de terugverdientijd van zeven jaar. - Bij brief van 30 mei 2009 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit. - Op 24 juni 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, alwaar verweerder een nadere motivering van de afwijzing en het advies van de Adviescommissie heeft overgelegd. - Bij brief van 30 juni 2009 heeft appellante gereageerd op de tijdens de hoorzitting overgelegde stukken en de gronden van het bezwaar aangevuld. - Vervolgens heeft verweerder bestreden besluit I genomen. - Hangende het beroep bij het College heeft verweerder bestreden besluit I ingetrokken en bij bestreden besluit II opnieuw op het bezwaar beslist. 3. De bestreden besluiten en het nadere standpunt van verweerder 3.1 Bij bestreden besluit I heeft verweerder overwogen dat het doel van het project het ontwikkelen van een levensvatbaar bedrijf voor het bouwen en exploiteren van biogas-installaties in India betreft. Appellante heeft echter niet toegelicht hoe het project haar marktsituatie verbetert. Zij stelt enkel dat er “voldoende signalen” zijn dat er marktkansen liggen in India. Een langere termijn strategie, waarin wordt ingegaan op de wijze waarop appellante de markt voor biogasinstallaties verder wil gaan ontwikkeling, heeft verweerder niet aangetroffen. Hierdoor bestaat de indruk dat het een “demonstratieproject” betreft. Met deze invulling van het project wordt niet duidelijk hoe tegemoet wordt gekomen aan het doel van de regeling, namelijk het stimuleren van het Nederlandse (en niet het Indiase) MKB in opkomende markten en aan appellantes omschrijving van het investeringsproject, namelijk de implementatie van biogasinstallaties uit te breiden naar India. Appellante heeft niet aangetoond dat het bouwen van biogasinstallaties in India een economisch haalbaar investeringsproject betreft, aangezien een marketing- en salesplan ontbreekt en uit de wijze van samenwerking met de Indiase investeerder wordt geconcludeerd dat appellantes project een “demonstratieproject” betreft waarmee per definitie onvoldoende vertrouwen bestaat in de economische haalbaarheid van het project. De vraag of de terugverdientijd van 7 jaar al dan niet terecht is tegengeworpen, hoeft volgens verweerder geen verdere bespreking. 3.2 Bij bestreden besluit II heeft verweerder overwogen dat uit vaste jurisprudentie (verwezen wordt naar de uitspraak van het College van 9 mei 2002 (AWB 00/252 en AWB 00/253, www.rechtspraak.nl, LJN: AE3421) blijkt dat een beslissing op bezwaar een andere juridische grondslag mag hebben dan het bestreden besluit. Dat kan alleen indien de bezwaarmaker in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze te geven op de nieuwe grondslag. Tijdens de hoorzitting op 24 juni 2009 is appellante hiertoe in de gelegenheid gesteld, aldus verweerder. Voorts heeft verweerder bij bestreden besluit II (primair) overwogen dat appellantes aanvraag afgewezen dient te worden op grond van artikel 8, eerste lid, sub a, Regeling, omdat haar aanvraag niet voldoet aan de Regeling. Volgens verweerder kan appellantes project niet worden aangemerkt als een investeringsproject zoals bedoeld in artikel 1, sub c, c.q. als deelproject zoals bedoeld in artikel 1, sub d, Regeling. Daarmee wordt ook niet voldaan aan artikel 2 Regeling. Uit de aanvraag en de meegezonden bijlagen blijkt dat appellante niet gaat investeren in de opkomende markt. Haar plan is het leveren van goederen, waarvan de kosten betaald worden door de nieuwe Indiase onderneming D en de verzochte subsidie. Die onderneming gaat het project financieren en de uiteindelijke biogasinstallatie bouwen. Appellante heeft zelf geen aandeel in deze Indiase onderneming. Daarmee heeft het project het karakter van een exportsubsidie in plaats van een subsidie voor een investerings- of deelprojectproject als bedoeld in de Regeling. Het project is daarnaast niet aan te merken als een deelproject, omdat appellante het project niet uitvoert voor eigen risico terwijl dat wel vereist wordt volgens de Regeling. Het gaat er om dat appellante voor eigen rekening en risico een project uitvoert. Bovendien gaat het businessplan van appellante voornamelijk in op de opbrengsten van één installatie, namelijk de exploitatie van de vergister in Jabalpur. Deze stukken geven geen enkel beeld over de vraag hoe appellante het langere termijn doel wil bereiken en wat het financiële plaatje van het grotere geheel is. Verweerder beschouwt het project daarom niet als een investeringsproject, maar als een demonstratieproject. De nieuwe cijfers die in bezwaar zijn opgestuurd kunnen, gelet op de verdelingssystematiek van de Regeling, niet worden meegenomen. Ten overvloede wijst verweerder er nog op dat, indien deze gegevens wel hadden kunnen worden meegenomen, dit niet tot een andere beslissing zou hebben geleid. Subsidiair heeft verweerder overwogen dat als wezenlijk doel van het investeringsproject wordt beschouwt het ontwikkelen van een levensvatbaar bedrijf voor het bouwen en het exploiteren van biogasinstallaties in India. Nu appellante niet heeft aangegeven hoe zij het langetermijndoel wil bereiken, is de economische haalbaarheid van het investeringsproject niet aangetoond, zodat daarin onvoldoende vertrouwen als bedoeld in artikel 8, tweede lid, sub d, Regeling bestaat. 3.3 In het verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat tijdens het beoordelingstraject is uitgegaan van de aanvraag zoals die was ingediend door appellante. Met wijzigingen van de aanvraag of nieuwe informatie na sluiting van de indieningtermijn kan geen rekening worden gehouden, aldus verweerder. Dat de Regeling niet overtekend zou zijn, doet daar niets aan af. De Adviescommissie is van oordeel geweest dat de door appellante ingediende aanvraag niet kan worden aangemerkt als investerings- c.q. deelproject in de zin van de Regeling. Tijdens de hoorzitting zijn zowel de nadere motivering als het advies van de Adviescommissie overgelegd. Appellante heeft een week de tijd gekregen om daarop te reageren, wat zij met de brief van 30 juni 2009 heeft gedaan. In bestreden besluit I is echter niet de volledige reden van afwijzing met de juiste artikelen genoemd, wat is hersteld met bestreden besluit II. Appellante is volgens verweerder dan ook in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven op de gewijzigde motivering. 3.4 Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het investeringsproject waar het hier om gaat alleen de (eerste) biogasinstallatie betreft en niet ook het vervolgtraject. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat appellante niet in het totale investeringsproject beoogt te investeren, maar alleen in het deelproject zijnde de gasmotor. Om in aanmerking te komen voor subsidie moet appellante echter investeren in het totale investeringsproject. Daarnaast heeft verweerder betoogd dat, om aan te kunnen nemen dat appellante wel in het overige deel van het totale investeringsproject investeert, zij meer aan investeringskapitaal zou moeten inbrengen dan het aandeel van 20% in de joint venture dat haar voor ogen heeft gestaan. Aangezien het project ook daadwerkelijk is gerealiseerd, is dit naar de mening van verweerder blijkbaar ook commercieel financierbaar geweest. Dit is als afwijzingsgrond in artikel 8, onder e, Regeling opgenomen. 4. Het standpunt van appellante 4.1 Appellante stelt zich op het standpunt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op de nieuwe grondslag, zodat bestreden besluit II niet juist tot stand is gekomen. Voorts is appellante van mening dat het project wel een investeringsproject is in de zin van de Regeling. Zij wil wel investeren in de joint venture (D), maar pas als de gevraagde subsidie wordt toegekend. Verweerder heeft ook geen enkele keer meegedeeld dat marktinformatie ontbrak of om nadere gegevens daaromtrent verzocht. Appellante is bovendien wel degelijk ingegaan op de mogelijkheden van meer vergisters en op de marktvooruitzichten. Zij is heel dicht bij het afsluiten van een tweede installatie en er ligt ook een optie voor nog vijf installaties als de bouw van de eerste naar wens verloopt. Het is daarnaast niet logisch dat door de Indiase investeerder een eerste kapitaalstorting van € 75.000,- wordt gedaan in D als het om een eenmalig demonstratieproject zou gaan. Voor ieder bedrijf dat een eerste product lanceert geldt dat zij dit zal inzetten als promotie en als demonstratie van haar kunnen, maar dat betekent niet dat een miljoeneninvestering alleen het oplaten van een proefballonnetje is en vervolgens wordt gekeken of er een markt voor is. Naar de mening van appellante is D levensvatbaar als de eerste vergister rendabel geëxploiteerd kan worden. Informatie hierover had verweerder reeds in bezit, dus van nieuwe gegevens die niet kunnen worden meegenomen is geen sprake. Daarnaast betoogt appellante dat de Regeling niet is overtekend zodat iedereen aan bod heeft kunnen komen, waardoor dit punt niet meer valide is. Bovendien heeft verweerder zelf ook nog om aanvullende gegevens verzocht na het sluiten van de indieningstermijn. 4.2 Ter zitting heeft appellante daaraan toegevoegd dat zij voor € 1.2 miljoen aan hardware heeft geleverd voor de biogasinstallatie, dat zij voor die leveringen is betaald en dat zij een leverancierskrediet van € 100.000,- heeft uitstaan bij de joint venture. Dit is het bedrag dat zij er zelf in heeft gestoken en dat door middel van de exploitatie van de biogasinstallatie wordt terugverdiend. Daarnaast draagt zij het risico van de juiste werking van de door haar geleverde hardware. Ook hierin komt haar betrokkenheid bij het project tot uitdrukking. Appellante stelt voorts niet alleen geïnvesteerd te hebben in de gasmotor, maar ook in andere onderdelen van het project. De gasmotor is er slechts uitgelicht als deelproject in verband met de onderhavige aanvraag om subsidie. Van de 20%-deelname aan D is het, vanwege bedrijfseconomische afwegingen, niet gekomen, aldus appellante. 5.1 Verweerder heeft met bestreden besluit II een besluit genomen als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verweerder is met dit besluit niet volledig tegemoetgekomen aan het beroep van appellante, aangezien verweerder ook met dit besluit niet tot toekenning van de gevraagde subsidie heeft besloten. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het beroep dan ook geacht mede te zijn gericht tegen bestreden besluit II. Nu verweerder bestreden besluit I heeft ingetrokken, bestaat bij een beoordeling van het tegen dit besluit gerichte beroep geen belang meer. Het beroep tegen bestreden besluit I is dan ook niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang. 5.2 Het College stelt vervolgens vast dat verweerder gedurende de onderhavige procedure de afwijzingsgrond verschillende malen heeft gewijzigd en aangevuld, en ook ter zitting van het College nog enkele nieuwe (aanvullende) standpunten heeft ingenomen. Voorts stelt het College vast dat appellante, anders dan verweerder stelt, door verweerder niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op de nieuwe, aan bestreden besluit II ten grondslag gelegde afwijzingsgrond. Weliswaar is appellante in de gelegenheid gesteld te reageren op de tijdens de hoorzitting overgelegde stukken, maar daarin is geen melding gemaakt van het vervolgens in bestreden besluit II aan de afwijzing ten grondslag gelegde artikel 8, eerste lid, sub a, Regeling juncto artikelen 1, sub c en d, Regeling en artikel 2 Regeling. Ook uit het verslag van de hoorzitting blijkt niet dat deze afwijzingsgrond dan wel de feiten en omstandigheden die daarop zien op de hoorzitting aan de orde zijn gekomen. In bovenomschreven handelwijzen van verweerder ziet het College in dit geval echter geen aanleiding het beroep gegrond te verklaren, aangezien appellante in beroep de gelegenheid heeft gehad haar standpunten dienaangaande naar voren te brengen en van die gelegenheid, zowel schriftelijk als ter zitting van het College, gebruik heeft gemaakt. 5.3 Het College komt thans toe aan de in dit geding aan de orde zijnde vraag of verweerder de afwijzing van de aanvraag van appellante om subsidie op grond van de Regeling op goede gronden heeft gehandhaafd. Dienaangaande overweegt het College als volgt. Appellante heeft een aanvraag om subsidie op grond van de Regeling ingediend. Daarbij geldt als uitgangspunt onder meer dat het op appellantes weg ligt te onderbouwen dat haar subsidieaanvraag voor het project voldoet aan de bepalingen van de Regeling. Voorts geldt als uitgangspunt dat, aangezien de verdeling van de subsidie plaatsvindt op volgorde van binnenkomst, het aan appellante is om direct bij de aanvraag al die gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op die aanvraag nodig zijn. Dat het subsidieplafond uiteindelijk niet zou zijn bereikt, doet daar naar het oordeel van het College niet aan af. Uit de besluitvorming van verweerder komt naar voren dat het voor verweerder op grond van de door appellante bij de aanvraag overgelegde gegevens onvoldoende duidelijk is geworden dat het project van appellante voldoet aan de bepalingen van de Regeling, en dat aan de hiervoor genoemde uitgangspunten dus niet is voldaan. Appellante betwist deze onduidelijkheid en betoogt in essentie dat uit de door haar overgelegde informatie wel degelijk blijkt dat het project aan de voorwaarden én doelstelling van de Regeling voldoet. Het College overweegt dienaangaande het volgende. Ingevolge de Regeling kan het project alleen voor subsidie in aanmerking komen wanneer het een investerings- dan wel deelproject betreft als bedoeld in artikel 1, aanhef en sub c en sub d, Regeling. Voorwaarde daarvoor is (onder meer) dat appellante als investeerder is betrokken bij het project. Dit betekent dat in appellantes subsidieaanvraag voor het project en de daarbij overgelegde gegevens naar voren dient te komen op welke wijze zij financieel betrokken is bij het project, zodat kan worden vastgesteld dat zij als investeerder aan het project deelneemt. Uit de aanvraag van appellante en de daarbij overgelegde stukken blijkt dat zij aan het project zal deelnemen als leverancier van een groot gedeelte van de hardware, namelijk voor € 1.4 miljoen. Daaronder bevindt zich ook de levering van een gasmotor ter waarde van in totaal € 461.549, zijnde het deelproject waarvoor subsidie is aangevraagd. Daarnaast volgt uit de aanvraag dat appellante – naast de te verkrijgen subsidie op grond van de Regeling ter hoogte van € 200.000 – van het totale investeringsbudget van € 2.2 miljoen een bedrag van € 200.000 voor haar rekening zal nemen en dat zij voor 20% zal deelnemen in een voor het project op te richten joint venture (D). De bovengenoemde gegevens wijzen er naar het oordeel van het College op dat appellante ten tijde van het doen van de aanvraag voornemens was voornamelijk als (betaalde) leverancier aan het project deel te nemen. Weliswaar volgt uit die gegevens ook dat appellante een investering van € 200.000 in het project voorziet, maar verweerder heeft zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt gesteld dat onvoldoende duidelijk naar voren komt op welke wijze die investering plaats zal vinden dan wel hoe appellante haar rol als investeerder concreet vorm zal geven. Er zijn – kortom – in de bij de aanvraag overgelegde gegevens onvoldoende concrete aanknopingspunten te vinden om aan te kunnen nemen dat appellante op een andere wijze dan als leverancier bij het project betrokken zou raken. Appellante heeft ter zitting weliswaar uitgebreid verklaard omtrent haar beoogde en huidige financiële betrokkenheid bij het project, maar ook daarmee is niet voldoende duidelijk geworden op welke wijze appellante, anders dan als leverancier, aan het project zal deelnemen. Haar financiële betrokkenheid bestaat thans uit een leverancierskrediet van € 100.000,-. De verklaarde voorgenomen betrokkenheid is niet gestaafd met stukken of anderszins onderbouwd en knoopt evenmin aan bij de bij de subsidieaanvraag overgelegde stukken, zodat het College niet zonder meer van de juistheid van die uitleg kan uitgaan. Geenszins uitgesloten is derhalve dat haar financiële betrokkenheid bij het project zich beperkt tot slechts het leveren (en daarvoor betaald krijgen) van goederen aan het project en dat van investeringen in de zin van de Regeling om die reden niet kan worden gesproken. Bovendien kan deze achteraf gegeven uitleg van haar financiële betrokkenheid niet afdoen aan de voorafgaande aan het project – ten tijde van de aanvraag – bestaande onduidelijkheid omtrent haar betrokkenheid als investeerder bij het project. Deze onduidelijkheid dient naar het oordeel van het College voor rekening van appellante te komen. Nu onvoldoende duidelijk is geworden dat appellante als investeerder is betrokken bij het project en derhalve niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een project als bedoeld in artikel 1, aanhef en sub c en d, Regeling, heeft verweerderbij bestreden besluit II naar het oordeel van het College in redelijkheid op die grond kunnen besluiten tot afwijzing van appellantes aanvraag om subsidie op grond van de Regeling voor het project. Dat het project – naar appellante stelt – wel aan de doelstelling van de Regeling voldoet, maakt dat niet anders. 5.4 Het College komt, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook tot de slotsom dat het beroep van appellante tegen bestreden besluit I niet-ontvankelijk is en dat het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond is. 5.5 Voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. Het College - verklaart het beroep tegen het besluit van 20 juli 2009 (bestreden besluit I) niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen het besluit van 9 november 2009 (bestreden besluit II) ongegrond. Aldus gewezen door mrs. B. Verwayen, M. van Duuren en B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2012. w.g. B. Verwayen w.g. P.H. Broier