ECLI:NL:CBB:2011:BU3233

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/582 ` 12 oktober 2011 14911 Wet personenvervoer 2000 Concessie voor openbaar vervoer Uitspraak in de zaak van: Qbuzz B.V., te Utrecht, appellante (hierna: Qbuzz) gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, tegen het dagelijks bestuur van Bestuur Regio Utrecht, te Utrecht, verweerder, gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam. waaraan voorts als partij deelneemt: Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum, (hierna: Connexxion) gemachtigden: mrs. J.F. van Nouhuys en M.C. de Smidt, beiden advocaat te Rotterdam. 1. Het procesverloop Connexxion heeft bij brief van 31 mei 2011, bij het College ingekomen op 31 mei 2011, beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 11 mei 2011, waarbij de beslissing om de inschrijving van Connexxion op de Europese aanbesteding van de concessie “Regio Utrecht” ongeldig te verklaren en haar uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbesteding is gehandhaafd. Qbuzz heeft bij brief van 1 juni 2011, bij het College, ingekomen op 1 juni 2011, tegen dit besluit beroep ingesteld. Het College heeft in zijn uitspraak AWB 11/425 van 15 juli 2011 (www.rechtspraak.nl; LJN: BR2187) het beroep van Connexxion gericht tegen het besluit van 11 mei 2011 ongegrond verklaard. Qbuzz heeft in deze zaak als derde partij aan het geding deelgenomen. Bij brief van 25 juli 2011 heeft Qbuzz het College erop geattendeerd dat haar brief van 1 juni 2011 een beroepschrift tegen het besluit van 11 mei 2011 betreft en dat het College nog geen uitspraak heeft gedaan op dit beroep. Bij brief van 29 juli 2011 heeft het College aan Qbuzz bericht dat de brief van 1 juni 2011, blijkbaar door een misverstand, niet als een beroepschrift is aangemerkt en dat het beroep alsnog in behandeling zal worden genomen. Voorts heeft het College meegedeeld de zaak zonder (nader) onderzoek ter zitting af te kunnen doen omdat dergelijk onderzoek weliswaar niet formeel maar wel materieel heeft plaatsgevonden op de zitting van 20 juni 2011. Het College heeft Qbuzz verzocht om toestemming als bedoeld in artikel 8:57, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te verlenen. Deze toestemming is bij brieven van 29 juli 2011 ook gevraagd aan verweerder en Connexxion. Bij brief van 29 juli 2011, bij het College ingekomen op 29 juli 2011, heeft Connexxion gereageerd op de brief van Qbuzz van 25 juli 2011 en voorts verzocht om als derde partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 3 augustus 2011, bij het College ingekomen op 3 augustus 2011, heeft Qbuzz meegedeeld dat zij het standpunt van het College dat geen onderzoek ter zitting meer nodig is deelt. Bij brief van 3 augustus 2011, bij het College ingekomen op 3 augustus 2011, heeft verweerder de gevraagde toestemming verleend. Bij brief van 3 augustus 2011, bij het College ingekomen op 3 augustus 2011, heeft Connexxion zich op het standpunt gesteld dat het beroep met toepassing van artikel 8:54 van de Awb kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Connexxion heeft meegedeeld, indien het College van oordeel is dat het beroep van Qbuzz inhoudelijk moet worden behandeld, het op prijs te stellen eerst na indiening van een schriftelijke reactie kenbaar te maken of zij behoefte heeft aan een zitting. Bij brief van 4 augustus 2011, bij het College ingekomen op 4 augustus 2011, heeft Qbuzz gereageerd op de brief van Connexxion van 3 augustus 2011. Als bijlage van de brief heeft Qbuzz een afschrift van haar bezwaarschrift van 7 april 2011 tegen het besluit van 1 maart 2011, waarbij de inschrijving van Connexxion ongeldig is verklaard, gevoegd. Bij brief van 5 augustus 2011, bij het College ingekomen op 5 augustus 2011, heeft Connexxion gereageerd op de brief van Qbuzz van 4 augustus 2011. Op deze brief heeft Qbuzz bij brief van 8 augustus 2011 gereageerd. Bij brief van 9 augustus 2011, bij het College ingekomen op 9 augustus 2011, heeft Qbuzz verweerders brief van 16 mei 2011 en het advies betreffende de inschrijving van Connexxion van de Adviescommissie Aanbesteding van verweerder (hierna: Commissie) overgelegd. Het College heeft Connexxion bij brief van 23 augustus 2011 meegedeeld dat haar verzoek om als derde partij aan het geding deel te nemen is ingewilligd. Bij brief van 2 september 2011, bij het College ingekomen op 2 september 2011, heeft Connexxion een schriftelijke reactie op het beroepschrift van Qbuzz ingediend. Verweerder heeft bij brief van 2 september 2011, bij het College ingekomen op 2 september 2011, een verweerschrift ingediend. Aangezien niet van alle partijen toestemming als bedoeld in artikel 8:57, eerste lid, van de Awb was verkregen, heeft op 15 september 2011 het onderzoek ter zitting plaats gehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting verschenen: voor Qbuzz mr. L Struijk en voor verweerder H. Heesmans.

2.1 Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt: “ Artikel 45 1. Een aanbestedende dienst sluit iedere gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis of arrest een veroordeling is uitgesproken op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 416, 417, 417bis, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht van deelneming aan een overheidsopdracht uit. 2. Een aanbestedende dienst kan om dwingende redenen van algemeen belang afwijken van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. 3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: a. die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surseance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie; b. wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie, aanhangig is gemaakt; c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken; e. die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland; f. die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland; g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt. 4. Een aanbestedende dienst kan in verband met de toepassing van het eerste of derde lid de gegadigde of inschrijver verzoeken om bewijsstukken of verklaringen als bedoeld in artikel 46. Het Aanbestedingsreglement Europese aanbesteding openbaar vervoer 2011 (hierna: “AR Cv-BRU 2011”) vastgesteld bij besluit van 2 november 2009 luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: " Artikel 6.1 – Uitsluiting 1. De Aanbestedende Dienst verleent een Concessie met inachtneming van het bepaalde in artikel 44 van het Bao. 2. De Aanbestedende Dienst kan Gegadigden en Inschrijvers van deelname aan de aanbesteding van een Concessie uitsluiten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 45 van het Bao.” In het bestek is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “ 2.12 Communicatie Voor het aanmelden van de inlichtingenbijeenkomst, voor het stellen van de vragen en voor alle overige communicatie met betrekking tot onderhavige aanbesteding dient gedurende de gehele aanbestedingsperiode gebruik te worden gemaakt van onderstaand e-mailadres: (…) Het is niet toegestaan door bestekhouders met medewerkers van Bestuur Regio Utrecht contacten te onderhouden die betrekking hebben op deze Europese aanbesteding. In geval van constatering van overtreding van deze regel, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…) 16.5 Leaseconstructie 218 duurzame bussen Het leasecontract voor de 218 duurzame bussen dient aan de volgende voorwaarden/eisen te voldoen: (...) Het leasecontract zoals beschreven in het onderhavige hoofdstuk maakt onderdeel uit van het Programma van Eisen. Indien het leasecontract niet voldoet aan de eisen van het bestek, niet volledig is of ontbreekt bij de aanbieding dan is de aanbieding niet besteksconform. Dit betekent dat de aanbieding niet verder in behandeling wordt genomen en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…)” 2.2 Ter beoordeling staat allereerst de vraag of sprake is van een ontvankelijk beroep. Qbuzz heeft gesteld dat zij op 7 april 2011 bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 1 maart 2011, waarbij de inschrijving van Connexxion op de Europese aanbesteding van de concessie “Regio Utrecht” ongeldig is verklaard en Connexxion is uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding. De bezwaren over een mogelijk ongeoorloofde beïnvloeding van verweerder door Connexxion zijn uitgebreid behandeld tijdens de in bezwaar gehouden hoorzitting en Connexxion heeft uitvoerig haar reactie daarop gegeven. Uit het advies van de Commissie volgt uitdrukkelijk dat haar bezwaren, net als de bezwaren van Connexxion, ongegrond zijn verklaard. Verweerder heeft overeenkomstig het advies van de Commissie op het bezwaarschrift van Qbuzz beslist en daarbij de overwegingen van de Commissie integraal overgenomen. Connexxion heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder geen beslissing op bezwaar heeft genomen ten aanzien van het door Qbuzz ingediende bezwaarschrift van 7 april 2011. Dit bezwaarschrift is immers tijdens de in bezwaar gehouden hoorzitting niet uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Slechts in het advies van de Commissie komen de bezwaren van Qbuzz kort aan de orde. In de conclusie van het advies wordt niet benoemd of het advies tot ongegrondverklaring ook betrekking heeft op de bezwaren van Qbuzz. In de beslissing op bezwaar wordt verder met geen woord meer gerept over het bezwaar van Qbuzz en wordt alleen aan Connexxion als geadresseerde gemeld dat haar bezwaren ongegrond worden verklaard. Het vorenstaande betekent volgens Connexxion dat er geen beslissing op bezwaar voorhanden is die betrekking heeft op de bezwaren van Qbuzz tegen het ongeldig verklaren van de inschrijving. Connexxion is van mening dat verweerder eerst moet beslissen op de bezwaren van Qbuzz alvorens beroep door Qbuzz kan worden ingesteld. Voorts dient Connexxion voordat een (aanvullende) beslissing op bezwaar wordt genomen door verweerder nog in de gelegenheid te worden gesteld om (schriftelijk) te reageren op het bezwaarschrift van Qbuzz. De conclusie van Connexxion is dat het beroepschrift niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 2.3 Het College stelt vast dat verweerder Connexxion bij brief van 16 mei 2011 heeft meegedeeld dat op 11 mei 2011 is besloten het bestreden besluit in stand te laten en dat derhalve de beslissing om de inschrijving van Connexxion ongeldig te verklaren en haar uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding is gehandhaafd. Voor de onderbouwing van die beslissing heeft verweerder verwezen naar het advies van de Commissie. Voorts stelt het College vast dat het desbetreffende advies van de Commissie in de rubriek “Procesverloop” onder punt 6 vermeldt dat Qbuzz bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 1 maart 2011, waarbij de inschrijving van Connexxion ongeldig is verklaard en Connexxion is uitgesloten van verdere deelname van de aanbesteding. In de rubriek “Bezwaren” worden vervolgens de bezwaren van Qbuzz weergegeven en in de rubriek “Overwegingen” wordt onder het kopje “Het telefoongesprek van 16 september 2010” ingegaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd over dit telefoongesprek. De Commissie komt daarbij tot het oordeel dat het telefoongesprek grond voor uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2011 w.g. E.R. Eggeraat w.g. N.W.A. Verrijt

Onder het kopje “Overige opmerkingen” wordt kort ingegaan op het bezwaar van Qbuzz dat Connexxion haar aanbieding zou hebben vormgegeven in strijd met het mededingingsrecht. Ten aanzien van dit punt heeft de Commissie zich niet bevoegd geacht. Tot slot heeft de Commissie in de rubriek “Advies” geadviseerd “de ingediende bezwaren ontvankelijk te verklaren, de bezwaren voor zover gericht tegen punt 5 en punt 7 van het bestreden besluit gegrond te verklaren en de bezwaren voor het overige ongegrond te verklaren”. Gezien hetgeen in de rubrieken “Bezwaren en Overwegingen” is vermeld en overwogen, heeft de Commissie geadviseerd zowel de bezwaren van Connexxion als die van Qbuzz, voor zover gericht tegen het ongeldig verklaren van de inschrijving van Connexxion, ongegrond te verklaren. Nu verweerder blijkens het “besluitenlijstje Dagelijks Bestuur d.d. 11 mei 2011” conform het advies van de Commissie heeft besloten, is naar het oordeel van het College daarmee ook op het bezwaarschrift van Qbuzz beslist. Door toezending van het besluit van 11 mei 2011 en het advies van de Commissie betreffende de inschrijving van Connexxion zijn zowel Qbuzz als Connexxion op de hoogte gebracht van het besluit dat de bezwaren van Qbuzz ongegrond zijn verklaard. Het standpunt van Connexxion dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om te reageren op het bezwaarschrift, volgt het College niet. Blijkens het verslag van de hoorzitting heeft Connexxion uitvoerig haar standpunt met betrekking tot het bewuste telefoongesprek en de in dat verband door Qbuzz aangevoerde bezwaren naar voren gebracht. Het College komt gezien het vorenstaande tot de slotsom dat in hetgeen Connexxion heeft aangevoerd geen gronden zijn gelegen voor het oordeel dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 2.4 Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verweerder het bestreden besluit, waarbij de bezwaren van Qbuzz gericht tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving van Connexxion en de uitsluiting van Connexxion van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure ongegrond heeft verklaard, terecht heeft gehandhaafd. Qbuzz heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat verweerder zich ten onrechte heeft beperkt tot het ongeldig verklaren van de inschrijving van Connexxion en het uitsluiten van Connexxion van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Qbuzz heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat Connexxion meermaals heeft getracht verweerder te beïnvloeden en te overtuigen van het feit dat Qbuzz een ongeldige inschrijving zou hebben gedaan. Qbuzz stelt dat de handelwijze van Connexxion een overtreding van artikel 2.12 van het bestek impliceert en dientengevolge had moeten leiden tot uitsluiting van Connexxion overeenkomstig artikel 45 Bao. Volgens Qbuzz mag Connexxion niet langer voor gunning van deze overheidsopdracht in aanmerking komen. Weliswaar benoemt artikel 45 Bao niet uitdrukkelijk het actief trachten te beïnvloeden van de aanbestedende dienst om een opdracht niet aan de concurrent te gunnen als uitsluitingsgrond, maar dat is in de opvatting van Qbuzz niet bepalend. Qbuzz betoogt dat ingevolge jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer de zaken Michaniki (HJEU 16 december 2008, C-2013/07) en Assitur (HJEU 19 mei 2009, C-538/07), niet alleen de in artikel 45 Bao opgenomen uitsluitingsgronden, maar ook de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst, ter waarborging van gelijkheid en transparantie, in een concreet geval heeft opgenomen in de aanbestedingsdocumenten, te weten in dit geval in artikel 2.12 van het bestek, in beschouwing moeten worden genomen. Ter zitting heeft Qbuzz uiteengezet dat met de term “uitsluiting” in artikel 2.12 van het bestek, een uitsluiting als bedoeld in artikel 45 Bao is bedoeld. Voor zover Connexxion erop gewezen heeft dat deze term ook wordt gebezigd in artikel 16.5 van het bestek, heeft Qbuzz zich op het standpunt gesteld dat de sanctie in artikel 16.5 onzorgvuldig is geformuleerd. Qbuzz heeft in dit verband opgemerkt dat ingevolge vaste jurisprudentie inschrijvingen waarbij niet wordt aangeboden wat wordt gevraagd, ongeldig zijn. De sanctie op het indienen van een ongeldige bieding, is dat die inschrijving terzijde moet worden gelegd. Volgens Qbuzz moet in het licht van de systematiek van het aanbestedingsrecht, in samenhang bezien met de formulering van artikel 2.12. van het bestek, een uitsluiting op grond van artikel 2.12 van het bestek als consequentie hebben dat Connexxion niet langer voor gunning van de onderhavige overheidsopdracht in aanmerking komt. Qbuzz betwist de stelling van Connexxion dat alleen lidstaten een uitsluitingsgrond in de zin van artikel 45 Bao aanvullend op de in dat artikel genoemde gevallen kunnen introduceren en niet een aanbestedende dienst in het kader van de formulering van een bepaling van het bestek. Zij wijst er voorts op dat Connexxion tegen de formulering van artikel 2.12 van het bestek geen bezwaar heeft gemaakt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel Qbuzz als Connexxion bij het besluit van 11 mei 2011 zijn uitgesloten van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Een onderscheid tussen de sanctie “uitsluiting” neergelegd in artikel 2.12 en die in artikel 16.5 van het bestek, zoals door Qbuzz wordt voorgestaan, is door verweerder niet beoogd. Voorts heeft verweerder gesteld dat de vraag wat de gevolgen van de uitsluiting van Connexxion zijn voor de deelname aan de onderhandelingsprocedure eerst aan de aan de orde kan komen in het kader van een toetsing van een uit de onderhandelingsprocedure voortvloeiend besluit. Connexxion heeft aangevoerd dat voor een uitsluiting zoals door Qbuzz wordt voorgestaan geen plaats is, omdat een dergelijke uitsluiting verder gaat dan in paragraaf 2.12 van het bestek is voorzien. Bovendien gaat ze ook verder dan hetgeen verweerder heeft beoogd als spelregel mee te geven, te weten: de inschrijver die zich niet aan dit voorschrift houdt, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Connexxion wijst erop dat de artikelen 2.12, respectievelijk 16.5 van het bestek nagenoeg gelijkluidend zijn geformuleerd. Qbuzz geeft aan het begrip uitsluiting een grammaticale uitleg, waarbij de context en de formulering van het bestek geheel buiten beschouwing worden gelaten. Deze uitleg kan niet worden gevolgd. Een dergelijke uitleg impliceert overigens dat ook Qbuzz door het indienen van een ongeldige leaseovereenkomst moet worden uitgesloten en dus nooit meer voor gunning van de onderhavige overheidsopdracht in aanmerking kan komen. Voorts betoogt Connexxion dat de stelling van Qbuzz dat sprake is van een (aanvullende) uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 45 Bao onjuist is omdat de bevoegdheid dergelijke (aanvullende) uitsluitingsgronden te introduceren aan de lidstaten is voorbehouden. Tot slot heeft Connexxion opgemerkt dat de gevolgen die Qbuzz in dit geval wenst te verbinden aan het begrip “uitsluiting van deelname” disproportioneel zijn. 2.5 Het College stelt vast dat verweerder Connexxion bij besluit van 1 maart 2011 mede op grond van artikel 2.12 van het bestek heeft uitgesloten van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. In bezwaar heeft verweerder deze beslissing gehandhaafd. Het betoog van Qbuzz komt er op neer dat verweerder met toepassing van artikel 2.12 van het bestek Connexxion had moeten uitsluiten van de gunning van de onderhavige overheidsopdracht.