ECLI:NL:CBB:2011:BQ7882

College van Beroep voor het bedrijfsleven Voorzieningenrechter AWB 11/367 24 mei 2011 25200 Wet toezicht accountantsorganisaties Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: KSG Registeraccountants B.V., te Reuver, verzoekster, gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, tegen de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), verweerster, gemachtigde: mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM. Bij uitspraak van 7 april 2011 heeft de rechtbank Rotterdam beslist op het beroep van verzoekster tegen het besluit van 8 juli 2010 waarbij AFM haar eerdere afwijzing van de aanvraag van verzoekster om een vergunning in de zin van artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) heeft gehandhaafd (AWB 10/3261 BC-T2, LJN: BQ1017). De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en AFM opgedragen vergunning te verlenen aan verzoekster. Bij besluit van 3 mei 2011 heeft AFM aan verzoekster een Wta-vergunning verleend met beperking van de geldigheidsduur tot twee maanden nadat is beslist door het College op het door AFM tegen voormelde uitspraak ingediende hoger beroep. Bij brief van 9 mei 2011 heeft verzoekster tegen de aan de vergunning verbonden beperking bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gewend met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen in de zin dat de aan de vergunning verbonden beperking en de vermelding van deze beperking in het openbaar register worden geschorst. De griffier van genoemde rechtbank heeft het verzoek bij brief van 10 mei 2011 met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden aan de voorzieningenrechter van het College. Bij e-mail van 16 mei 2011 heeft verzoekster e-mail correspondentie tussen partijen overgelegd. Bij brief van 18 mei 2011 heeft AFM overgelegd haar brief van 10 mei 2011 aan de gemachtigde van verzoekster. Het verzoek is behandeld ter zitting op 23 mei 2011 waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Voor verzoekster zijn tevens verschenen [A] en [B], beleidsbepalers van verzoekster. Van de zijde van AFM waren aanwezig mr. S.T. Haagen en A. Bollen RA, beiden werkzaam bij AFM. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wta luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 6 1. De Autoriteit Financiële Markten verleent een vergunning aan een aanvrager die geen accountantsorganisatie als bedoeld in artikel 5, tweede lid, is, en die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 bepaalde. 2. (…) 3. De Autoriteit Financiële Markten kan aan een vergunning voorschriften verbinden en beperkingen stellen. (…) Artikel 11 1. De Autoriteit Financiële Markten houdt een openbaar register waarin vergunninghoudende accountantsorganisaties (…) worden ingeschreven. (…) 2. De Autoriteit Financiële Markten draagt zorg voor het goed functioneren van het register. Het register vermeldt de aan de vergunning van de accountantsorganisatie verbonden voorschriften en de daaraan gestelde beperkingen. (…) Artikel 80 1. Het is een accountantsorganisatie toegestaan om na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zonder vergunning haar werkzaamheden ten behoeve van het uitvoeren van wettelijke controles voort te zetten dan wel opdrachten tot uitvoering van wettelijke controles te aanvaarden, onder de in het tweede lid genoemde voorwaarden. 2. De accountantsorganisatie vraagt binnen een maand na inwerkingtreding van deze wet een vergunning aan bij de Autoriteit Financiële Markten en legt binnen drie maanden na deze aanvraag de gegevens en bescheiden, bedoeld in artikel 8, aan de Autoriteit Financiële Markten over. 3. Het eerste lid is van toepassing totdat de Autoriteit Financiële Markten onherroepelijk op de vergunningaanvraag heeft beslist. (…) 5. De accountantsorganisatie die op grond van het tweede lid een vergunning heeft aangevraagd, wordt als aanvrager in de zin van het tweede lid ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 11. De Autoriteit Financiële Markten haalt deze inschrijving door zodra zij onherroepelijk op de aanvraag heeft beslist.” 2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. - Verzoekster heeft op 30 oktober 2006 een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta ingediend, welke aanvraag AFM bij besluit van 28 augustus 2008 heeft afgewezen. Bij besluit van 8 juli 2010 heeft AFM beslist op het bezwaar van verzoekster, waartegen verzoekster beroep heeft ingesteld bij de rechtbank. - Bij uitspraak van 7 april 2011, hiervoor genoemd, heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 28 augustus 2008 herroepen en AFM opgedragen binnen vier weken na verzending van haar uitspraak vergunning te verlenen aan verzoekster, eventueel onder door AFM te stellen voorwaarden. De rechtbank heeft hiertoe, onder meer, overwogen als volgt: “De slotsom is dat de door AFM geconstateerde tekortkomingen in hun samenhang beschouwd onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat naar de algemeen aanvaarde maatstaf voor professioneel handelen van dat moment de externe accountants van KSG zo ernstig tekortschoten dat zij geacht moeten worden niet te hebben voldaan aan het bij of krachtens artikel 27 van de Wta bepaalde. In de niet weerlegde beoordeling door de externe accountants van AREP vindt de rechtbank voldoende steun voor het oordeel dat KSG heeft aangetoond te voldoen aan de geldende eisen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het negatieve oordeel van AFM inzake de zorgplicht van KSG als bedoeld in artikel 14 van de Wta geheel rust op haar negatieve beoordeling van door de externe accountants van KSG verrichte wettelijke controles, zodat dit oordeel reeds daarom geen stand kan houden, terwijl hetzelfde geldt voor het negatieve oordeel van AFM ontrent het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Van andere feiten en omstandigheden die in de weg staan aan vergunningverlening is de rechtbank niet gebleken. (…) 2.3.3 Gelet op vorenstaande is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van de Wta. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat AFM KSG binnen vier weken na verzending van deze uitspraak alsnog vergunning verleent, zo nodig onder door AFM te stellen voorwaarden als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Wta.” - Vervolgens heeft AFM met het besluit van 3 mei 2011 de vergunning verleend en daaraan de beperking verbonden als volgt: “De vergunning is verleend gelet op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7 april 2011, registratienummer 10/3261. De vergunning is geldig tot twee maanden nadat het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft beslist op het door AFM tegen voormelde uitspraak ingediende hoger beroep.” AFM heeft tevens bepaald dat bovengenoemde aan de vergunning gestelde beperking zichtbaar is in het register ‘accountantsorganisaties’ op de website van AFM en dat de inschrijving van verzoekster als vergunningaanvrager ingevolge artikel 80, vijfde lid, tweede volzin, zal worden doorgehaald en verzoekster overeenkomstig artikel 11, eerste lid, Wta zal worden ingeschreven in het register. 3. Het standpunt van verzoekster Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter het besluit van 3 mei 2011 te schorsen voor zover dat betrekking heeft op de beperking en de vermelding daarvan in het register ‘accountantsorganisaties’, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht. Daartoe voert verzoekster, samengevat, aan dat voor een dergelijke beperking geen juridische grondslag voorhanden is en dat deze dus onrechtmatig is. Volgens verzoekster is de beperking in strijd met artikel 6, derde lid, Wta omdat eventuele beperkingen aan een verleende vergunning uitsluitend betrekking kunnen hebben op (deel)activiteiten die een vergunninghouder gelet op een beperking niet zal mogen verrichten. 5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Awb in verbinding met artikel 22, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kan, indien tegen een besluit bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. 5.2 De voorzieningenrechter overweegt allereerst ambtshalve dat hij zich bevoegd acht om over het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit tot vergunningverlening van 3 mei 2011 te oordelen. De rechtbank heeft op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien, hiertoe het primaire besluit van 28 augustus 2008 herroepen en AFM verplicht de gevraagde vergunning te verlenen. AFM heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het College en tevens het besluit van 3 mei 2011 ter uitvoering van de uitspraak genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het besluit van 3 mei 2011, mede in het belang van de proceseconomie en gezien de inhoudelijke samenhang die bestaat met het hoger beroep van AFM, worden aangemerkt als een gewijzigde beslissing op bezwaar. Gelet op artikel 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24, eerste lid, Awb wordt het besluit van 3 mei 2011 geacht eveneens onderwerp te zijn geworden van het geding in hoger beroep. Verzoekster heeft door haar bezwaar kenbaar gemaakt zich niet volledig met dat besluit te kunnen verenigen. Nu dit besluit niet aan het bezwaar en beroep van verzoekster tegemoet komt, volgt uit voornoemde bepalingen dat hiertegen van de zijde van verzoekster een beroep van rechtswege is ontstaan. 5.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening. Aannemelijk is dat de vermelding van de hiervoor genoemde beperking in het register verlies aan cliënten en opdrachten tot gevolg kan hebben en daarmee tot schade kan lijden, zij het dat het causaal verband tussen het één en het ander naar valt aan te nemen niet of nauwelijks zal zijn vast te stellen. Gelet hierop zal het financiële nadeel als gevolg van het verlies aan cliënten en opdrachten achteraf niet goed te bepalen zijn. Niet met zekerheid is dus vast te stellen dat, indien in de hoofdzaak zou blijken dat de bestreden beperking en vermelding daarvan in het register niet in stand kan blijven, het uit het besluit van 3 mei 2011 voortvloeiende nadeel geheel kan worden gecompenseerd. 5.4 De voorzieningenrechter moet vervolgens de vraag beantwoorden of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen beperking van de geldigheidsduur van de vergunning in de bodemprocedure niet in stand zal kunnen blijven. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de Wta, zoals verzoekster betoogt, zonder meer uitsluit dat een beperking van de geldigheidsduur aan een vergunning wordt verbonden. Echter, aangenomen moet worden dat in het systeem van de Wta, mede gelet op de aard van de vergunde bedrijfsuitoefening - welke een doorlopend karakter heeft - een vergunning in beginsel voor onbepaalde tijd wordt verleend en slechts beëindigd kan worden indien zich één der in de wet genoemde intrekkingsgronden voordoet. Voor beëindiging door middel van een beperkende voorwaarde als hier aan de orde kan derhalve slechts plaats zijn indien zwaarwegende gronden daartoe nopen. Van dergelijke zwaarwegende gronden is echter in dit geval, in het licht van hetgeen door AFM is aangevoerd omtrent de te beschermen belangen, onvoldoende gebleken, gelet ook op de mogelijkheden om op andere, minder bezwarende wijze aan die belangen tegemoet te komen. De voorzieningenrechter memoreert in dit verband allereerst de door de rechtbank in zijn uitspraak genoemde uitgangspunten van het overgangsrecht en het streven van de rechtbank om tot een finale beslechting van het geschil te komen. Uit het in de uitspraak van de rechtbank opgenomen citaat uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wta blijkt dat de wetgever bij de invoering van het vergunningenstelsel een quick-scanachtige aanpak, onder gebruikmaking van de bestaande kwaliteitsbeheersingsystemen binnen de zelfregulering in de sector, voor ogen heeft gestaan op basis waarvan AFM over de verlening van de vergunning zou beslissen. De overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot de beslissing zelf in de zaak te voorzien bieden geen aanknopingpunt voor het oordeel dat met de zinsnede “zonodig onder door AFM te stellen voorwaarden” mede zou zijn gedoeld op een beperking van de geldigheidsduur zoals die thans vorm heeft gekregen. Door haar vormgeving - zij is immers afhankelijk van het tijdstip waarop het College heeft beslist op het hoger beroep van AFM - is de beperking niet geëigend voor finale geschilbeslechting, maar daarentegen juist gekoppeld aan voortzetting van het geschil. Voorts impliceert zij de mogelijkheid dat ook na verstrijken van de geldigheidsduur opnieuw beslist moet worden - en verder geprocedeerd wordt - over de verlening van de vergunning, temeer daar AFM in dit verband heeft opgemerkt dat zij daarbij ruimte zal zien om voorschriften dan wel beperkingen aan de vergunning te verbinden. Met de door AFM aan de vergunning verbonden beperking wordt aldus niet bereikt wat de rechtbank heeft beoogd met haar opdracht aan AFM, namelijk finale geschilbeslechting. Het verbinden van de onderhavige beperking aan de vergunning is voorts niet nodig, omdat zowel bij een gegrond verklaring als bij een ongegrond verklaring van het hoger beroep van AFM het College de mogelijkheid heeft om met het oog op finale geschilbeslechting te beslissen wat voor gevolgen dit voor de aan verzoekster verleende vergunning moet hebben. Het valt aan te nemen dat wanneer het College het hoger beroep ongegrond verklaart, de onderhavige beperking geen stand houdt omdat verzoekster dan juist zou moeten kunnen beschikken over een vergunning zonder beperking in de tijd. Wanneer het College het hoger beroep van AFM gegrond verklaart valt evenmin zonder meer aan te nemen dat twee maanden doorlooptijd van de vergunning volstaat. Onder meer kunnen rechtens te respecteren belangen van verzoekster om lopende vergunningplichtige activiteiten te kunnen afronden zich er tegen verzetten dat de geldigheid van de verleende vergunning na twee maanden vervalt, terwijl voorts niet is uitgesloten dat het College oordeelt dat uit de aard van de verleende vergunning voortvloeit dat deze door AFM slechts beëindigd kan worden als zich een der intrekkingsgronden, genoemd artikel 10 Wta voordoet. Bij zijn oordeel dat van onvoldoende noodzaak is gebleken om een beperking als deze aan de vergunning te verbinden neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat, wanneer de verlening van een vergunning als opgedragen door de rechtbank voor AFM zo bezwaarlijk zou zijn geweest dat zij daar niet aan mee kon werken, een verzoek aan de voorzieningenrechter van het College om schorsing van dit onderdeel van de beslissing van de rechtbank de aangewezen weg zou zijn geweest om aan de uitvoering van de opdracht van de rechtbank te ontkomen. AFM heeft als reden voor het niet indienen van zo’n schorsingsverzoek aangevoerd dat het overgangsrecht in de Wta erin voorziet dat een ieder die voor de inwerkingtreding van deze wet een vergunning heeft aangevraagd zijn activiteiten mag voortzetten totdat de beslissing op de aanvraag in rechte onaantastbaar is geworden, zodat naar haar mening een voldoende spoedeisend belang voor zo’n schorsing zou ontbreken. Tevens zou de gewenste transparantie over de status van de vergunning ook kunnen worden bereikt door het verbinden van de onderhavige beperking aan de vergunning. Naar voorlopig oordeel is echter de consequentie van het verlenen van een vergunning, of deze nu onder beperkingen is verleend of niet, dat de aanvrager ervan niet meer opereert op basis van het in artikel 80 Wta neergelegde overgangsrecht, maar op basis van de vergunning ex artikel 6 Wta. Het beperken van de geldigheidsduur van de vergunning maakt de verlening van de vergunning als zodanig voor AFM niet minder “onherroepelijk” in de zin van artikel 80.Wta. Aan dat voor AFM onherroepelijk karakter kan naar voorlopig oordeel evenmin afdoen dat AFM tegen de uitspraak van de rechtbank die haar opdraagt de vergunning te verlenen, hoger beroep heeft ingesteld. Het maakt voorts, anders dan AFM lijkt te veronderstellen, voor de status van de vergunning wel degelijk uit of de vergunning, al of niet onder beperking, is verleend of dat deze nog niet is verleend. In het eerste geval zal naar voorlopig oordeel in het register slechts vermelding van de status “verleend”op zijn plaats zijn en in het tweede geval slechts de status ”aangevraagd”. In het besluit van AFM van 3 mei 2011 is dan ook terecht bepaald dat in het register bij de inschrijving van verzoeksters vergunning de status “verleend” moet worden vermeld. De door AFM ter zitting ingenomen de stelling dat gelet op artikel 80, vijfde lid, Wta in het register voor de vergunning de status “aangevraagd” nog steeds heeft te gelden kan reeds om die reden niet gevolgd worden, nog daargelaten de vraag wat voor betekenis processueel aan die stelling in het kader van dit schorsingsverzoek van verzoekster zou moeten worden gegeven, nu dat verzoek zich richt tegen een besluit AFM waarin een andere opvatting is neergelegd. Aan het voorgaande kan niet afdoen, ten slotte, de wens van AFM om met de vermelding van de onderhavige beperking raadplegers van het register zo groot mogelijke transparantie te bieden over de status van de vergunning. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat, naar ter zitting van de kant van AFM is gesteld, gekozen is voor een register met – in de woorden van de gemachtigde van AFM – “twee smaken”, namelijk vergunning “aangevraagd” en vergunning “verleend”. Het register biedt de mogelijkheid om de beperkingen die aan een vergunning zijn gesteld, te vermelden maar biedt, wanneer geen beperking is gesteld, in beginsel geen ruimte om bijbehorende omstandigheden als bijvoorbeeld de omstandigheid dat de vergunning in rechte is aangevochten, te vermelden. In zoverre is dus sprake van beperkte transparantie. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het vermelden van de status “verleend” bij een vergunning die AFM daadwerkelijk heeft verleend, afbreuk doet aan de transparantie van het register. Nog minder valt in te zien dat de status “aangevraagd” uit een oogpunt van transparantie te verkiezen zou zijn. Het oogmerk om processuele nuances met betrekking tot de vergunningverlening transparant te maken kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, naar voorlopig oordeel niet zelfstandig een rechtvaardigingsgrond vormen voor het aan de vergunning verbinden van een beperking als de onderhavige. Daarbij valt overigens nog de vraag te stellen of de slechts zeer beknopte vermelding van dergelijke processuele nuances - naar ter zitting door AFM is toegelicht is binnen het register alleen de vermelding van enkele toelichtende woorden mogelijk - een zodanig evenwichtig beeld kunnen geven dat zij daadwerkelijk aan de gewenste transparantie kunnen bijdragen. 5.6 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door AFM genoemde belangen bij het van kracht blijven van de aan de vergunning gestelde beperking niet opwegen tegen de belangen van verzoekster bij de verlening van een vergunning zonder beperking en de vermelding daarvan in het register. 5.7 Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het treffen van voorzieningen als na te melden aangewezen is. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt). De voorzieningenrechter: - schorst de beperking die AFM heeft verbonden aan de bij haar besluit van 3 mei 2011 (kenmerk JZ-STHa-11050080) aan verzoekster verleende vergunning totdat het College uitspraak heeft gedaan op het door AFM ingestelde hoger beroep; - bepaalt dat AFM het in haar besluit genoemde register ‘accountantsorganisaties’ zodanig aanpast dat a. daarop de hiervoor bedoelde beperking ten aanzien van de hier bedoelde vergunning niet voorkomt, b. met ingang van 25 mei 2011, uiterlijk om 14.00 uur in het register op de website van de AFM deze beperking niet zichtbaar zal zijn en voorts c. achter de rubriek “status vergunning” zal komen te staan “verleend”; - veroordeelt AFM in de door verzoekster gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro); - bepaalt dat AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht ad € 302,- (zegge: driehonderd en twee euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2011. w.g. B. Verwayen w.g. A. Graefe