ECLI:NL:CBB:2011:BQ3754

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/795 27 april 2011 27300 Kaderwet EZ-subsidies Uitspraak in de zaak van: A B.V., te B, appellante, gemachtigde: mr. N.C. van Steijn, advocaat te Leiden, tegen de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder, gemachtigde: mr. G. Baarsma, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen: SenterNovem), aan welk geding voorts als partij deelneemt: C B.V., te D (hierna: C), gemachtigde: mr. D. Sluis, advocaat te Amsterdam. Appellante heeft bij brief van 21 oktober 2008, bij het College binnengekomen op 22 oktober 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 18 september 2008. Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen het besluit van 3 juni 2008 tot vaststelling en uitbetaling van de subsidie op grond van het Besluit subsidies bedrijfsgerichte technologische samenwerkingsprojecten. Bij brief van 21 november 2008 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Bij brief van 4 november 2010 heeft de griffier van het College, naar aanleiding van het verzoek van C bij brief van haar gemachtigde van 2 november 2010, meegedeeld dat het College aanleiding ziet om C op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 10 november 2010 heeft C drie producties in het geding gebracht. Bij brief van 11 november 2010 heeft appellante nadere producties in het geding gebracht. Op 16 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante, verweerder en C werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. Van de zijde van appellante is voorts verschenen E, directeur van appellante. Van de zijde van verweerder is verschenen dr. ir. M.A. Schwegler. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Het Besluit subsidies bedrijfsgerichte technologische samenwerkingsprojecten (hierna: BTS) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 1 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. samenwerkingsproject: een voor Nederland nieuwe, planmatige activiteit, bestaande uit fundamenteel onderzoek, industrieel onderzoek of pre-concurrentiële ontwikkeling; (…) f. samenwerkingsverband: een geen rechtspersoonlijkheid bezittend verband, bestaande uit ten minste twee niet in een groep verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, onder wie ten minste één ondernemer; (…). Artikel 2 1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan: a. de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een samenwerkingsproject uitvoeren of b. (…). 2. Indien de aanvragers deelnemers in een samenwerkingsverband zijn wordt de subsidie verstrekt aan de deelnemers gezamenlijk en betaald aan de deelnemer die als indiener van de aanvraag om subsidie in de zin van dit besluit is opgetreden. Artikel 7 1. (…). 2. De aanvraag gaat vergezeld van een projectplan voor het samenwerkingsproject en van een overeenkomst, waarin de samenwerking tussen de deelnemers in het samenwerkingsverband dan wel de uitbesteding van activiteiten is geregeld alsmede van andere bescheiden, overeenkomstig hetgeen in het formulier is vermeld. 3. Indien de aanvraag een project betreft dat wordt uitgevoerd door een samenwerkingsverband, dient een in het samenwerkingsverband deelnemende ondernemer de aanvraag mede namens de andere deelnemers in.” In de Nota van Toelichting bij het BTS (Stb. 1996, 638) is onder meer het volgende vermeld: “Artikelen (…) Artikel 2 (…) De bepaling van het tweede lid, dat de subsidie wordt verstrekt aan de deelnemers gezamenlijk impliceert, dat de subsidie wordt berekend over alle projectkosten, zonder dat een uitsplitsing wordt gemaakt naar de mate waarin de deelnemers in het samenwerkingsverband kosten hebben gemaakt. De verdeling van de als één bedrag vastgestelde subsidie onder de deelnemers is een zaak van de deelnemers onderling. De betaling geschiedt aan één van hen, die namens de anderen de aanvraag heeft ingediend. Artikel 7 (…) Aanvragen moeten ook vergezeld gaan van een ondertekende overeenkomst, waarin hetzij de samenwerking in het samenwerkingsverband hetzij de uitbesteding tussen de ondernemer en de aannemer van het werk is geregeld. In het aanvraagformulier zal worden vermeld welke onderwerpen in de overeenkomst ten minste moeten zijn geregeld. Gedacht moet worden aan onderwerpen als: - de partijen in het project, - de doelstelling van de technologische interactie, - de wijze van technologische interactie tussen de verschillende partijen, - de duur van de technologische interactie, - de projectorganisatie, - de taken en bevoegdheden van de partijen, - de kennisinbreng van de partijen, - de rechthebbende op de projectresultaten, - de wijze waarop, door wie en waar de resultaten van het project zullen worden bekend gemaakt en gebruikt. In geval van een samenwerkingsverband moet bovendien worden gedacht aan onderwerpen als: - de aansprakelijkheid van de deelnemers onderling, - de verdeling van kosten en risico's tussen de deelnemers, - de verdeling van de subsidie over de deelnemers. (…) In geval van een samenwerkingsverband gelden alle deelnemers in het verband als aanvrager en - indien subsidie wordt verleend - subsidie-ontvanger. Ingevolge het derde lid dient één der deelnemers in het samenwerkingsverband mede namens de andere deelnemers de aanvraag in te dienen. Dat impliceert, dat bij de aanvraag machtigingen van de andere deelnemers moeten zijn gevoegd. Ook de uitbetaling van voorschotten en de procedure betreffende de vaststelling van het subsidiebedrag lopen via deze zogenaamde penvoerder. (…)”. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij een daartoe bestemd formulier, door verweerder ontvangen op 1 juli 2002, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie op grond van het BTS voor het project F Dit project werd uitgevoerd door een samenwerkingsverband, waarvan, naast appellante, deel uitmaakte C. In de aanvraag was een begroting opgenomen, waarin de projectkosten waren bepaald op een bedrag van € 894.640,- voor appellante en € 2.329.836,- voor C, in totaal € 3.224.476,-. De gevraagde subsidie bedroeg 60% van deze kosten, wat voor appellante neerkwam op een bedrag van € 536.784,- en voor C op een bedrag van € 1.397.902,-, in totaal € 1.934.686,-. - Bij besluit van 7 november 2002 heeft verweerder positief beslist op de subsidieaanvraag en de gevraagde subsidie verleend tot een bedrag van maximaal € 1.934.686,-. - Bij een aantal besluiten heeft verweerder beslist tot het betalen van voorschotten aan appellante, tot een bedrag van in totaal € 1.547.749,- zijnde 80% van het toegekende subsidiebedrag. - Bij het besluit van 3 juni 2008 heeft verweerder naar aanleiding van een daartoe ingediend vaststellingsformulier met bijbehorende accountantsverklaring de subsidie definitief vastgesteld op € 1.934.686,-. Voorts heeft verweerder ambtshalve de beslissing genomen om, gezien de vertrouwensbreuk tussen appellante en C, het vaststellingsbedrag – na verrekening met de voorschotbetalingen – aan beide deelnemers aan het samenwerkingsverband afzonderlijk uit te betalen. In het besluit is meegedeeld dat aan C reeds een bedrag van € 279.580,- is uitbetaald en dat aan appellante een bedrag van € 107.356,- wordt uitbetaald. - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 10 juli 2008 bezwaar gemaakt. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat in verband met de vertrouwensbreuk tussen appellante en C is besloten om, in afwijking van artikel 2, tweede lid, BTS, het resterende subsidiebedrag niet aan appellante, zijnde de indiener van de aanvraag (penvoerder), maar aan beide deelnemers aan het samenwerkingsverband uit te betalen naar rato van de geraamde projectkosten per deelnemer ten tijde van de subsidieverlening. 6.1 Bij het besluit van 3 juni 2008 heeft verweerder het totale subsidiebedrag voor het samenwerkingsverband vastgesteld op € 1.934.686,- en ambtshalve beslist het nog uit te betalen restant van het subsidiebedrag niet geheel uit te betalen aan appellante als penvoerder, maar ook gedeeltelijk aan C. Het College staat in dit geding voor de vraag of het bestreden besluit, waarbij het besluit van 3 juni 2008 is gehandhaafd, in rechte stand kan houden. 6.2 Het College stelt allereerst vast dat de hoogte van het voor het samenwerkingsverband vastgestelde subsidiebedrag tussen partijen niet in geschil is. Verweerder heeft het totale subsidiebedrag vastgesteld op hetzelfde bedrag dat aan subsidie is aangevraagd en eerder bij besluit van 7 november 2002 aan het samenwerkingsverband is verleend. Door appellante is niet aangevoerd dat het samenwerkingsverband voor méér subsidie in aanmerking dient te komen dan door verweerder is verleend en vastgesteld. 6.3 De vraag die partijen verdeeld houdt, is of verweerder in het vaststellingsbesluit van 3 juni 2008 tevens mocht beslissen het resterende subsidiebedrag niet geheel aan appellante als penvoerder maar ook gedeeltelijk aan C uit te betalen. Alvorens dit te kunnen beoordelen, dient het College de vraag te beantwoorden of de daartoe strekkende beslissing vatbaar is voor bezwaar en beroep dan wel een mededeling is van een (voorgenomen) feitelijke handeling. Het College overweegt daartoe het volgende. In artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Met het begrip rechtshandeling wordt gedoeld op een handeling die is gericht op rechtsgevolg. Het College stelt voorop dat uit de artikelen 2 en 7 BTS en de daarbij behorende Nota van Toelichting volgt dat – anders dan appellante heeft betoogd – beide deelnemers aan het samenwerkingsverband als subsidieontvangers gelden. Het verleende en later vastgestelde subsidiebedrag is derhalve door verweerder verstrekt aan appellante en C gezamenlijk. Ingevolge artikel 7, derde lid, BTS dient de in het samenwerkingsverband deelnemende ondernemer – in dit geval appellante – de aanvraag tot subsidie mede namens de andere deelnemer(s) – in dit geval C – in. Artikel 2, tweede lid, BTS bepaalt voorts hoe de uitbetaling van het vastgestelde subsidiebedrag aan het samenwerkingsverband dient plaats te vinden. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat dit voorschrift is opgenomen vanuit de wens tot verlichting van de administratieve lasten. Het College heeft geen aanknopingspunten gevonden die tot een andere opvatting hieromtrent nopen. Verweerder is conform deze bepaling gehouden om aan de deelnemer die, mede namens de andere deelnemer(s), de aanvraag tot subsidie heeft ingediend (in de Nota van Toelichting en door verweerder ook aangeduid als de penvoerder) het subsidiebedrag uit te betalen. Hieruit volgt eveneens dat de overige subsidieontvangers in een samenwerkingsverband in hun rechtsbetrekking tot verweerder de uitbetaling van het subsidiebedrag aan een andere deelnemer dan de penvoerder in beginsel niet van verweerder kunnen verlangen. Het College is van oordeel dat artikel 2, tweede lid, BTS een belangrijk element bepaalt van de subsidieverhouding tussen enerzijds verweerder en anderzijds de afzonderlijke subsidieontvangers. De beslissing van verweerder om af te wijken van artikel 2, tweede lid, BTS grijpt in in deze subsidieverhouding, waardoor het rechtsgevolg in het leven geroepen wordt dat de penvoerder niet meer van verweerder kan eisen dat het volledige, vastgestelde subsidiebedrag aan hem wordt uitbetaald. Daarmee staat het besluitkarakter van de beslissing om het resterende gedeelte van het totale vastgestelde subsidiebedrag niet geheel aan appellante als penvoerder, maar ook gedeeltelijk aan C uit te betalen, vast. Dat deze beslissing uiteindelijk uitmondt in een feitelijke handeling – het daadwerkelijk uitbetalen van de resterende subsidiegelden – maakt dat niet anders. 6.4 De vraag ligt vervolgens voor of verweerder in het geval van appellante mocht afwijken van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, BTS omtrent de betaling van de subsidie. Ter beantwoording van deze vraag overweegt het College als volgt. Het College is van oordeel dat, gelet op de tekst van artikel 2, tweede lid, BTS, verweerder in beginsel rechtens gehouden is het gehele subsidiebedrag aan (alleen) de penvoerder uit te betalen. Gelet op de aard en strekking van dit voorschrift brengt echter een redelijke toepassing van het BTS mee dat in zeer bijzondere omstandigheden aanleiding kan bestaan van dit voorschrift af te wijken. Naar het oordeel van het College is in het onderhavige geval sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. De door het samenwerkingsverband van appellante en C gevraagde subsidie ter hoogte van € 1.934.686,- is voor dat bedrag verleend en ook vastgesteld. Daarvan is een bedrag ter hoogte van € 536.784,- begroot voor appellante en een bedrag ter hoogte van € 1.397.902,- voor C. De onderlinge verdeling van het aan de penvoerder uit te betalen totale subsidiebedrag is een zaak van de deelnemers onderling. Uitgangspunt daarbij is en blijft echter wel dat de penvoerder het aan hem uitbetaalde bedrag doorbetaalt aan de andere deelnemer, ieder voor zijn deel zoals dat is neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst. Aan appellante zijn diverse voorschotten betaald tot een bedrag van in totaal € 1.547.749,-. Het College stelt vast dat naar aanleiding van een verschil van mening over onder andere de urenregistratie een slepend conflict is ontstaan tussen beide deelnemers aan het samenwerkingsverband. Dit conflict heeft er onder meer toe geleid dat appellante een aanzienlijk deel van de aan haar als penvoerder uitbetaalde en ook grotendeels aan C toekomende voorschotten niet langer doorbetaalde aan C, maar onder zich hield. Ook na diverse sommaties daartoe van de zijde van C zijn deze bedragen (ook thans) niet geheel bij C terechtgekomen. Een dergelijke handelwijze van appellante acht het College strijdig met doel en strekking van het BTS. De in artikel 2, tweede lid, van dit besluit opgenomen bepaling omtrent de betaling van de subsidie dient er naar het oordeel van het College niet toe dat de financiële positie die voortvloeit uit de rol van penvoerder door deze kan worden ingezet om een aanzienlijk deel van in beginsel aan de andere deelnemer toekomende subsidiegelden achter te houden. Voorts acht het College van belang dat verweerder aan appellante voorafgaande aan het besluit van 3 juni 2008 het voornemen bekend heeft gemaakt wegens het bestaande conflict af te wijken van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, BTS omtrent de betaling van de subsidie, omdat hij het niet wenselijk achtte het gehele bedrag aan de penvoerder uit te betalen ter doorbetaling aan C. Weliswaar heeft E gesteld dat hij hierover telefonisch contact heeft gehad met verweerder en dat hij toen heeft gezegd het hiermee niet eens te zijn, maar van dat gesprek bevinden zich geen stukken in het dossier. Onduidelijk is derhalve wat tijdens dat gesprek is gezegd en besproken. Ook voor het overige bevinden zich geen stukken in het dossier die duidelijk maken dat en waarom appellante het met bedoeld voornemen niet eens was. Verweerder heeft naar het oordeel van het College derhalve niet onzorgvuldig gehandeld door in dit bijzondere geval te besluiten de uitbetaling van het restant subsidiebedrag over beide subsidieontvangers te verdelen. Tevens acht het College van belang dat verweerder het resterende bedrag aan subsidie naar rato van de in de aanvraag voor subsidie individueel begrote projectkosten per deelnemer heeft berekend en aan appellante en aan C uitbetaald. Verweerder is dan ook niet getreden in de onderlinge verdeling van het subsidiebedrag, maar heeft zich gehouden aan de door de deelnemers zelf opgegeven begrote subsidiabele kosten. Ook in die zin heeft verweerder niet onzorgvuldig gehandeld. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. W.A.J. van Lierop en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 april 2011. w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. P.H. Broier