ECLI:NL:CBB:2011:BP6915

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/687 25 februari 2011 13950 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak in de zaak van: SOS-arts B.V., te Lathum, appellante, gemachtigde: A, tegen Nederlandse Zorgautoriteit, (NZa) verweerster, gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te ‘s-Gravenhage. Appellante heeft bij brief van 12 juli 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 24 juni 2010. Daarbij heeft appellante de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij het betreffende besluit heeft verweerster de bezwaren van appellante tegen haar besluit van 4 maart 2010 ongegrond verklaard. Bij dat besluit had verweerster de door appellante op 13 juli 2009 ingediende aanvraag een tarief vast te stellen voor door haar te leveren ‘zorg op afroep van de patiënt’ afgewezen. Bij brief van 20 juli 2010 heeft verweerster gereageerd op het verzoek om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek op 26 augustus 2010 ter zitting behandeld, alwaar appellante het verzoek heeft ingetrokken nadat overeenstemming was bereikt over de termijn waarbinnen tot behandeling van de bodemzaak zou worden overgegaan. Bij brief van 26 oktober 2010 heeft verweerster gereageerd op de beroepsgronden door indiening van een verweerschrift. Op 3 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet. Verweerster was mede vertegenwoordigd door H. van Vliet, mr. P.M. Huizinga en mr. J.J. Berkelmans , allen werkzaam bij verweerster. Voorts heeft de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) gebruik gemaakt van de door het College geboden gelegenheid te worden gehoord. Zij werd ter zitting vertegenwoordigd door drs. C.G. Sonneveld. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) is – onder meer – het volgende bepaald: “Hoofdstuk 1. Inleidende bepalingen Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) b. zorg: 1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten; 2°. handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover uitgevoerd, al dan niet onder eigen verantwoordelijkheid, door personen, ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 van die wet of door personen als bedoeld in artikel 34 van die wet en voor zover die handelingen niet zijn begrepen onder (…) Hoofdstuk 4. Marktontwikkeling en -ordening § 4.4. Tariefregulering van vormen van zorg (….) Artikel 50 1. Indien een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar een tarief is overeengekomen, vragen zij de zorgautoriteit dat tarief vast te stellen. 2. Een op een in het eerste lid bedoelde aanvraag gedane vaststelling geldt voor alle gevallen waarin de zorgaanbieder het tarief in rekening brengt aan de ziektekostenverzekeraar of aan degene die bij deze voor de prestatie waarop het tarief van toepassing is, is verzekerd. (…) Artikel 52 1. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane aanvraag afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een tarief vast. Artikel 50, tweede lid, is met betrekking tot dat tarief van overeenkomstige toepassing. 2. Op aanvraag van een zorgaanbieder of van een ziektekostenverzekeraar stelt de zorgautoriteit voorts een tarief vast, indien een overeenkomst als bedoeld in artikel 50 niet tot stand komt. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen het vastgestelde tarief geldt. 3. (…) 4. Indien een aanvraag als bedoeld in artikel 50 of het eerste tot en met derde lid van het onderhavige artikel, niet voldoet aan het bij of krachtens deze paragraaf bepaalde kan de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vaststellen. (…) Artikel 53 1. De zorgautoriteit beslist afwijzend op een aanvraag als bedoeld in artikel 50, eerste lid, indien de daarbij voorgestelde prestatiebeschrijving, bedoeld in artikel 51, eerste lid, onder a, in strijd is met het recht of met het belang van de volksgezondheid. 2. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane aanvraag op grond van het eerste lid van dit artikel afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een prestatiebeschrijving en een tarief vast. Artikel 50, tweede lid, is met betrekking tot die prestatiebeschrijving en dat tarief van overeenkomstige toepassing. (…) § 4.5. Prestatieregulering van vormen van zorg Artikel 56 1. Een zorgaanbieder of een ziektekostenverzekeraar kan de zorgautoriteit vragen een prestatiebeschrijving vast te stellen met betrekking tot een prestatie waarvoor de zorgautoriteit op grond van het bepaalde bij of krachtens artikel 2, tweede lid, artikel 57, vierde lid, onder c, dan wel artikel 58, vierde lid, geen tarief behoeft vast te stellen. (…) § 4.6. Beleidsregels Artikel 57 1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot: (….) c. het uitoefenen van de bevoegdheid tot het vaststellen van prestatiebeschrijvingen op grond van artikel 56. (…) Artikel 58 1. Indien de zorgautoriteit in een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 de mogelijkheid opneemt van een experiment, neemt zij de in dit artikel bedoelde bepalingen in acht. (…) 4. De beleidsregel kan inhouden dat onder in die beleidsregel gestelde voorwaarden of met inachtneming van in die beleidsregel aangegeven voorschriften of beperkingen: Artikel 59 1. De zorgautoriteit stelt met betrekking tot een vorm van zorg waarvoor nog geen beleidsregel geldt als bedoeld in artikel 57, vierde lid, zo'n beleidsregel niet vast dan na een aanwijzing van Onze Minister op grond van artikel 7. (…) 3. De zorgautoriteit stelt met betrekking tot een experiment als bedoeld in artikel 58 een beleidsregel niet vast dan na een aanwijzing van Onze Minister op grond van artikel 7. In de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) is - onder meer - het volgende bepaald: “Hoofdstuk 3. De inhoud van de zorgverzekering § 3.1. Het te verzekeren risico Art. 10 Het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico is de behoefte aan: a. geneeskundige zorg, waaronder de integrale eerstelijnszorg zoals die door huisartsen en verloskundigen pleegt te geschieden; In het Besluit zorgverzekering wordt geneeskundige zorg – voor zover hier van belang – als volgt omschreven. “Hoofdstuk 2. De inhoud van de zorgverzekering § 1. De te verzekeren prestaties Art. 2.4 1. Geneeskundige zorg omvat zorg zoals huisartsen, medisch-specialisten, klinisch-psychologen en verloskundigen die plegen te bieden, (…)” Op 1 januari 2010 is de Beleidsregel CU-7000-4.0-4/CA415 “Innovatie ten behoeve van nieuwe zorgprestaties” (hierna: Beleidsregel Innovatie) in werking getreden. De doelstelling van deze beleidsregel is daarin als volgt omschreven: “2. Doelstelling Deze beleidsregel heeft als doel zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars ruimte te geven om kortdurend en kleinschalig te experimenteren met innovatieve zorgprestaties, gericht op nieuwe of vernieuwde zorglevering met een betere prijs-kwaliteitverhouding. De geboden experimenteerruimte kunnen zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars benutten om te bepalen of zij een prestatiebeschrijving (op grond van artikel 56 Wmg) willen aanvragen én om de gegevens te verzamelen die nodig zijn voor de onderbouwing van een dergelijke aanvraag”. Voor huisartsenzorg geldt een samenstel van beleidsregels, uitgewerkt in een tarievenlijst. De lijst is opgenomen in de bijlage bij de ter uitvoering van die beleidsregels vastgestelde tariefbeschikking nr. 5000-1900-10-1. In deze lijst is – onder meer – de prestatie ‘visite’ in verschillende varianten opgenomen. Voor zover hier van belang zijn hierbij maximumtarieven voor 2010 vastgesteld voor ‘incidentele en acute hulpverlening door zorgaanbieders die geneeskundige zorg leveren zoals huisartsen die plegen te bieden’. Voor visites langer dan 20 minuten is een hoger tarief vastgesteld dan voor een visite van kortere duur. Voor visites afgelegd in avond- nacht- en weekenddiensten (ANW) gelden met inachtneming van hetzelfde onderscheid hogere tarieven. 2.2 Bij de beoordeling van het beroep gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. - Op 8 april 2008 heeft appellante een verzoek bij verweerster ingediend om vaststelling van door haar te verlenen prestaties van gezondheidszorg en bijbehorende tarieven. De te verlenen zorg wordt in de aanvraag onderscheiden in medisch- en patiëntnoodzakelijke zorg. Medisch noodzakelijke zorg omvat incidentele en acute eerstelijns geneeskundige zorg. Patiëntnoodzakelijke zorg omvat eveneens incidentele en acute eerstelijns geneeskundig zorg, waarbij na telefonische triage is vastgesteld dat de zorg niet noodzakelijk is bezien vanuit directe bedreiging van levensgevaar, maar wel om een onmiddellijke oplossing vraagt bezien vanuit het oogpunt van de patiënt. - Bij brief van 8 mei 2008 heeft verweerster appellante naar aanleiding van de aanvraag – onder meer – het volgende meegedeeld. “(…) Op basis van de ontvangen informatie heeft de NZa uw verzoek in behandeling genomen. Daarbij heeft een eerste inhoudelijke toetsing plaatsgevonden aan de hand van een viertal criteria: doelmatigheid, marktimplicaties en consumentenbelang, toezicht en uitvoeringslasten en datum van inwerkingtreding. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat nog vele vragen moeten worden beantwoord om mogelijke risico’s in kaart te brengen en de effecten op de toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van huisartsenzorg te voorzien. Als gevolg hiervan achten wij een besluitvorming omtrent uw verzoek vóór 1 juni 2008 niet opportuun. Wij willen u er daarom op wijzen dat naast deze reguliere afhandelingsprocedure ook de mogelijkheid bestaat om de te leveren prestatie(s) per direct gestalte te geven via de innovatieregeling. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stimuleert hiermee lokale experimenten met nieuwe zorgprestaties. (…) Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zullen u over de voortgang op de hoogte houden”. - Bij brief van 16 juni 2008 heeft verweerster appellante meegedeeld dat op basis van een eerste inhoudelijke analyse besloten is nog geen prestatie met bijbehorend tarief vast te stellen voor de door appellante beoogde dienstverlening voordat de in haar brief van 8 mei 2008 genoemde risisco’s in kaart zijn gebracht. Verweerster heeft daaraan toegevoegd het idee van appellante vanuit consumentenperspectief interessant te vinden omdat uit onderzoek van de NZa naar voren is gekomen dat de bereikbaarheid van huisartsen beter kan. Meegedeeld is voorts dat is besloten een en ander te betrekken bij nog te plannen onderzoeken in de eerste lijn, waarvan verweerster vooralsnog niet verwacht dat deze voor 1 januari 2009 zouden zijn afgerond. Verweerster heeft appellante in dit schrijven opnieuw gewezen op de mogelijkheid de te leveren prestaties vooralsnog gestalte te geven via de Beleidsregel Innovatie. - Bij afzonderlijke brieven van 23 juni 2008 heeft verweerster de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF), het College voor Zorgverzekeringen (CVZ) de Consumentenbond, Zorgverzekeraars Nederland (ZN), de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV), de Vereniging Huisartsenposten Nederland (VHN) en de Landelijke Vereniging Georganiseerde eerste lijn (LVG) ter zake om hun visie gevraagd. - LHV en VHN en hebben bij brief van 29 juli 2008 een reactie gegeven. Zij delen mee zich terughoudend op te stellen en hebben een aantal vraagpunten opgeworpen, die zich naar hun mening voor nader onderzoek lenen. Vooralsnog zijn zij het volgende van mening: “de beschrijving van SOS-arts past niet op de kenmerken van huisartsenzorg. Huisartsenzorg (de acute huisartsenzorg maakt daar onlosmakelijk deel van uit) wordt gekenmerkt door generalistische, continue zorg, geplaatst in de context van de leefomgeving van de patiënt. Deze zorg verlangt voorkennis over de patiënt en adequate follow-up. Het introduceren van incidentele losstaande acute zorg staat haaks op deze uitgangspunten.” - Zorgverzekeraars Nederland heeft bij brief van 1 augustus 2008 gereageerd met verzekeringstechnische bezwaren. Tevens heeft zij kwaliteitsrisico’s aan de orde gesteld – onder meer – ten aanzien van de samenwerking/afstemming met de huisartsen, mede in verband met patiëntinformatie. - IGZ heeft op 27 augustus 2008 een reactie gestuurd. Zij vindt het loskoppelen van (onderdelen van) huisartsenzorg van de bestaande huisartsenzorg niet verstandig. Zij meent dat voor zover de huisarts momenteel tekortschiet in het leveren van zorg, deze daarop dient te worden aangesproken en gecorrigeerd (door bijvoorbeeld beleid, toezichthouders en verzekeraars). Het laten bestaan van tekortkomingen door het opzetten van een aparte kolom naast de bestaande zorg is in de ogen van IGZ onwenselijk. Voorts meent IGZ dat het introduceren van de door appellante beoogde dienstverlening niet strookt met het streven naar een eenduidige ingang in de spoedeisende hulp en het voor de patiënt onduidelijk kan zijn met wie hij te maken heeft als een “SOS-arts” wordt geraadpleegd. - Op 1 september 2008 heeft CVZ gereageerd. CVZ meent dat de zorg die appellante wil bieden, kan vallen onder de omschrijving ‘zorg zoals huisartsen die plegen te bieden’ als omschreven bij en krachtens de Zvw. Dat is volgens haar het geval wanneer de triage volgens de geldende urgentienormen bepaalt dat er zorg aan huis nodig is én appellante voldoet aan de drie criteria van tijdigheid, beschikken over patiëntinformatie en afspraken met acute zorgketenpartners. Zorg die niet aan de urgentienorm of aan de drie criteria voldoet, is volgens CVZ een andere vorm van zorg en valt daarom buiten de verzekerde basiszorg. - Op 17 februari 2009 heeft verweerster de Monitor Huisartsenzorg 2008 uitgebracht. Daarin wordt geconcludeerd dat de toetreding van nichespelers zoals appellante wordt belemmerd door het bekostigingssysteem voor huisartsen. Verweerster heeft in dit document aangegeven voorstellen te zullen doen om door aanpassingen in de regelgeving belemmeringen voor nieuwe spelers weg te nemen. Onder andere wordt geconstateerd dat slechts de tariefbeschikking van verweerster de toetreding van nieuwe spelers, zoals appellante, tegenhoudt doordat daarin een inschrijvingsplicht (voor patiënten) is opgenomen die overigens niet voortvloeit uit de Zvw. - Op 24 maart 2009 heeft verweersters Adviescommissie vrije beroepsbeoefenaren (voor zover hier van belang bestaande uit CVZ, LHV, VHN en ZN) vergaderd over het initiatief van appellante. Blijkens het verslag heeft de commissie verdeeld geadviseerd over het aanpassen van de tarieflijst huisartsenzorg en het schrappen van de inschrijvingsplicht van patiënten. - Op 6 april 2009 heeft appellante verweerster verzocht opnieuw te bezien of een eigen bijdrage voor mensen die een “SOS-arts” aan huis wensen, kan worden gerealiseerd. - Verweerster heeft appellante bij brief van 29 mei 2009 laten weten de voorstellen tot aanpassing in de regelgeving in heroverweging te zullen nemen, aangezien er nog veel vragen en bezwaren bestonden bij de betrokkenen in het veld. - Appellante heeft op 13 juli 2009 een nieuwe aanvraag bij verweerster ingediend, strekkende tot het vaststellen van een tarief voor niet-verzekerde zorg op afroep van de patiënt. - Op 1 oktober 2009 heeft verweerster aan appellante bericht dat haar Directie Cure het verzoek heeft besproken met IGZ en CVZ en de voorlopige lijn heeft vastgesteld dat per 1 januari 2010 zowel een prestatie als een tarief wordt vastgesteld voor niet-medisch noodzakelijke zorg aan huis als voor acute huisartsenzorg aan huis. - Op 15 oktober 2009 is deze voorlopige lijn besproken in een technisch overleg met – onder meer – appellante, ZN, LHV, LVG en verweerster. Deze hebben unaniem geadviseerd toetreding van appellante mogelijk te maken door het vaststellen van de prestatie ‘zorg op afroep van de patiënt’. - Verweersters Directie Cure heeft vervolgens bij e-mail van 22 oktober 2009 aan het ministerie van VWS bericht dat na analyse van verweerster en sectorbreed overleg een passende vorm is gevonden voor initiatieven zoals die van appellante, te weten een nieuwe vorm van zorg die geheel onder de aanvullende zorg valt. Verweerster heeft het ministerie van VWS verzocht om, conform de Wmg, aan haar een aanwijzing te geven op basis waarvan zij een prestatiebeschijving kan vaststellen. Om dit proces te bespoedigen heeft verweerster het verzoek vergezeld doen gaan van een concept-beleidsregel van haar hand. - Op 19 november 2009 heeft de Directie curatieve zorg van het ministerie van VWS naar aanleiding van het verzoek van verweerster een adviserende nota aan de minister uitgebracht. Daarin staat – onder meer – het volgende: “De NZa heeft tariefverzoeken ontvangen van twee initiatieven genaams SOS-arts en Huisarts-aan-Huis (…). Vanuit de NZa is informeel verzocht om een aanwijzing om een vrij tarief vast te stellen voor een nieuwe (structurele) prestatie, namelijk ‘Het leveren van zorg op afroep van de patiënt’ voor niet-noodzakelijke zorg. Deze nota adviseert de minister om de prestaties van deze twee initiatieven vooralsnog binnen de kaders van de maximumtarieven voor huisartsen te laten plaatsvinden. (…) Het staat vast dat initiatieven als de SOS-arts onder de tariefregulering op basis van de WMG vallen en dus zal de NZa een prestatie moeten vaststellen. Aangezien het hier gaat om zorg (visite) die al door de NZa wordt gereguleerd via maximumtarieven, acht ik de meest verantwoorde oplossing om deze initiatieven vooralsnog via de reguliere tarifering te laten plaatsvinden. Het CVZ heeft daarbij gesteld dat de zorg zoals geleverd (…) niet is aan te merken als verzekerde basiszorg aangezien het niet voldoet aan de vereisten van bestaande regelgeving. De zorgprestatie ‘Zorg op afroep’ kan dus door verzekeraars alleen in de aanvullende verzekering worden aangeboden of op basis van eigen betaling van de patiënt. (…) Wanneer ‘Zorg op afroep’ geregeld wordt binnen de bestaande maximumtarievensystematiek, is het mogelijk om de nieuwe initiatieven de ruimte te bieden, zonder de risico’s die vrije tarieven met zich meebrengen. Alvorens over te gaan tot het vrijgeven van de tarieven, kan dan eerst nauwgezet de effecten van de initiatieven worden gevolgd. Vervolgens kan worden beoordeeld of het verantwoord is om het tarief voor dit deel van de huisartsenzorg - al dan niet via een experiment - vrij te geven.” Bij brief van 16 december 2009 bericht de Minister van VWS naar aanleiding van het verzoek verweerster het volgende: “In principe sta ik positief tegenover initiatieven als de SOS-arts. (…) Dergelijke initiatieven roepen echter ook vragen op rondom de kwaliteit, verzekerbaarheid en “visie” op de wijze waarop basiszorg – in relatie tot zorg op afroep – aangeboden dient te worden. Invoering van een nieuwe zorgprestatie (…) dient dan ook zorgvuldig beoordeeld te worden. De effecten van het leveren van ‘zorg op afroep van de patiënt’ zijn mijns inziens nog steeds onvoldoende inzichtelijk, terwijl het ingrijpende gevolgen kan hebben voor de organisatie van huisartsenzorg en de acute zorgketen. Tevens constateer ik dat de zorgprestatie (…) niet feitelijk verschilt van een visite door een huisarts. Er is dan ook geen sprake van een nieuwe vorm van zorg in de zin van de Wmg. Dat de door SOS-arts (…) geleverde zorg niet ten laste van de Zvw komt, doet daaraan niet af. Er is derhalve geen aanwijzing in de zin van artikel 59, eerste lid, van de Wmg vereist. 5.1 Inzet van de procedure is de weigering van verweerster een tarief vast te stellen voor de door appellante beoogde zorgprestatie 'zorg op afroep van de patiënt'. Appellante wil deze (huisartsen)zorg op afroep van de patiënt aanbieden door het afleggen van visites aan huis zowel overdag als in de avond, nacht en weekend. Uitgangspunt is dat de visite altijd wordt afgelegd wanneer daarom is verzocht. Appellante is voornemens een triage te hanteren die er primair op gericht is om naar urgentie de volgorde van de visites te bepalen. 5.2 Niet in geschil is dat de prestatie op zichzelf – de af te leggen visite – naar verweerster terecht heeft gesteld een vorm van zorg is die valt onder het begrip 'zorg' als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, Wmg en daarmee onder de reikwijdte van de tariefregulering. Het College stelt vast dat de prestatie die appellante wil gaan verrichten, ongeacht de vraag of deze steeds nauwkeurig kan worden afgebakend van de huisartsenvisite zoals bij en krachtens de toepasselijke beleidsregels is voorzien, niet past binnen de geldende beleidsregels betreffende huisartsenzorg. Echter, evenmin als voorheen de Wet tareiven gezondheidszorg, verzet de Wmg zich er in beginsel tegen dat, los van, dan wel naast een (stelsel van) beleidsregel(s), een tarief wordt vastgesteld voor een zorgprestatie die daar geheel of gedeeltelijk buiten valt. Dit beginsel zou uitzondering kunnen leiden indien een (stelsel van) beleidsregel(s) dat ziet op de soort zorg waarvoor het tarief is gevraagd, is bedoeld als een uitputtende regeling en deze zich niet verdraagt met vaststelling van het bedoelde tarief. Het college ziet in de toepasselijke wet- en regelgeving, noch in het samenstel van toepasselijke beleidsregels aanleiding om de concluderen dat zulks in het voorliggende geval aan de orde is. Naar het oordeel van het College is de invoering van een apart tarief voor huisartsenzorg als door appellante beoogd, niet onverenigbaar met de bestaande beleidsregels betreffende huisartsenzorg. Dat de bestaande beleidsregels beperkingen verbinden aan de duur en bekostiging van de huisartsenvisites, staat, mede gezien het ook op dit punt niet-uitputtende karakter van de beleidsregels, niet in de weg aan de vaststelling van een maximumtarief voor de prestatie “zorg op afroep van de patiënt”. Ten aanzien van het vaststellen van een prestatie en maximumtarief overweegt het College als volgt. 5.3 De basis voor de aanvraag van 13 juli 2009 moet naar verweerster terecht heeft gesteld, worden gezocht in artikel 52, tweede lid, Wmg dat, gelet op de vangnetfunctie van het vierde lid, van artikel 52 Wmg, in gevallen waarin een aanvraag niet geheel aan de wettelijke vereisten voldoet, van overeenkomstige toepassing is. Het College gaat er – evenals verweerster – vanuit dat het wettelijk systeem ruimte laat voor een – gemotiveerde – afwijzing van een tariefaanvraag. Ook heeft verweerster zich terecht op het standpunt gesteld dat strijd met het recht of het belang van de volksgezondheid als motivering van een dergelijke afwijzing kan dienen. 5.4 Zoals uit overweging 5.2 blijkt, deelt het College niet het oordeel van verweerster dat het vaststellen van een prestatie als door appellante gevraagd onverenigbaar is met de toepasselijke beleidsregels. Ten aanzien van verweersters stelling dat het vaststellen van de prestatie in strijd zou zijn met het belang van de volksgezondheid overweegt het College het volgende. Na verschillende consultatierondes met de betrokken marktpartijen en de minister van VWS, waaruit bleek dat men van oordeel was dat rond het invoeren van deze prestatie teveel onduidelijkheden waren, heeft verweerster uiteindelijk besloten tot afwijzing van de aanvraag. Daarvoor heeft zij een aantal argumenten genoemd waarvan de belangrijkste zijn de bedreigde poortwachterrol van de huisarts, het gevaar dat de “SOS-arts” te gemakkelijk zal doorverwijzen naar de tweedelijnszorg en het risico dat de reguliere huisarts de nieuwe prestatie ook zou willen gaan aanbieden. Verweerster is voorts van mening dat invoering van het gevraagde tarief ten koste zou kunnen gaan van het systeem van bekostiging van acute en incidentele huisartsenzorg. Zij heeft haar afwijzing gebaseerd op de eerdergenoemde risico's en zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de onbeperkte toelating van de nieuwe prestatie tot de zorgmarkt door middel van een prestatiebeschrijving zodanig onzekere en mogelijk ongewenste effecten op de toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van het bestaande systeem van huisartsenzorg met zich brengt dat de aanvraag van appelante dient te worden afgewezen. Naar het oordeel van het College vormt de bij verweerster bestaande onzekerheid over de mogelijke nadelige gevolgen voor de volksgezondheid onvoldoende motivering om de afwijzing van de aanvraag te kunnen dragen. Van strijd met het belang van de volksgezondheid zou eerst kunnen worden gesproken, indien kan worden vastgesteld dat aannemelijk is dat de door verweerster genoemde risico’s zich zullen manifesteren. Daartoe had verweerster eerst het bestaan van bedoelde risico’s moeten onderbouwen. Voorts had verweerster de omvang van de risico’s inzichtelijk moeten maken, zodat een deugdelijke afweging mogelijk was van de mogelijk nadelige gevolgen van het toestaan van de door appellante beoogde dienstverlening tegen de daarmee gemoeide nadelen, zulks bezien vanuit het perspectief van het belang van de volksgezondheid. In dit verband was – zoals verweerster en de minister van VWS ook zelf hebben onderkend – (markt)onderzoek aangewezen, welk onderzoek evenwel tot nu achterwege is gebleven, zodat moet worden vastgesteld dat bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen is vergaard. Gelet op het vorenstaande is het beroep van appellante gegrond en dient het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, Awb te worden vernietigd. Verweerster zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante moeten beslissen. 5.5 Met het oog op de te nemen nieuwe beslissing op bezwaar wijst het College erop dat appellante te kennen heeft gegeven dat aan het toestaan van een experiment in de zin van de Beleidsregel Innovatie wat haar betreft bezwaren kleven in verband met de beperkte schaal waarop zodanig experiment kan plaatsvinden. Volgens appellante zou met zo’n experiment onvoldoende inzicht kunnen worden verkregen in onder meer de levensvatbaarheid van het initiatief. Het College overweegt ter zake – zonder het nut van een experiment op voorhand te betwijfelen – dat het niet zonder meer inziet dat het toestaan van een experiment de enige mogelijkheid is om de (omvang van) de risico’s die mogelijk zijn verbonden aan het toestaan van de door appellante beoogde dienstverlening, in te kunnen schatten. Het College wijst in dit verband op het hiervoor genoemde advies van de Directie curatieve zorg van het ministerie van VWS van 19 november 2009 aan de minister om de gevraagde prestatie vooralsnog – tijdelijk – in te passen in het bestaande systeem van maximumtarifering. Aan de hand van de ervaring die daarmee kan worden opgedaan, zouden de levensvatbaarheid van het initiatief en de effecten van de dienstverlening op het huidige systeem van huisartsenhulp beoordeeld kunnen worden en zou ook appellante mogelijk meer duidelijkheid kunnen geven over hetgeen haar met het initiatief concreet voor ogen staat. 5.6 Verweerster zal met toepassing van artikel 8:75 Awb worden veroordeeld in de proceskosten van appellante. Dit zijn de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn vastgesteld op € 437,--. Daarbij is uitgegaan van één punt voor het indienen van het beroepschrift, tegen een waarde van € 437,-- per punt, in een zaak van gemiddeld gewicht. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerster op opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante, vastgesteld op een bedrag van € 437,- (zegge: vierhonderd zevenendertig euro); - bepaalt dat verweerster het door appellante betaalde griffierecht van € 298,- (zegge: tweehonderd achtennegentig euro) aan haar vergoedt. Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. E.M.H. Loozen, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2011. w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Bruining Met het bovenstaande in gedachte, verwijs ik naar mijn opmerkingen in de brief naar aanleiding van de NZa monitor huisartsenzorg 2008. Hierin geef ik aan dat mijn voorkeur uitgaat naar een gedegen marktanalyse, op basis waarvan verantwoord besloten kan worden over een initiatief als de SOS-arts. Ik kan mij voorstellen dat u dit aan de orde laat komen in de uitvoeringstoets huisartsenbekostiging 2011 (en verder) waarin de prestatie ‘zorg op afroep van de patiënt” in breder perspectief wordt bezien. Zonder een gedegen (markt)analyse van de effecten op de huidige (basis)zorgverlening, sta ik echter terughoudend ten aanzien van het nu reageren op deze separate prestatie. - Op 22 december 2009 besluit verweerster tot aanhouding van de besluitvorming. - Op 24 december 2009 heeft appellante verweerster verzocht binnen twee weken op de aanvraag te beslissen. Verweerster heeft appellante op 30 december 2009 bericht deze termijn niet te kunnen halen in verband met de begin januari 2010 te verzenden adviesaanvraag aan de Adviescommissie vrije beroepsbeoefenaren. - De Adviescommissie vrije beroepsbeoefenaren is vervolgens op 7 januari 2010 geraadpleegd over de eerder genoemde concept-beleidsregel. De commissie heeft verweerster via een schriftelijke ronde een negatief advies uitgebracht. - Op 26 januari 2010 heeft verweerster opnieuw besloten tot aanhouding van het verzoek en gemeld eerst met VWS de mogelijkheden te willen verkennen voor een experiment. - Op 4 februari 2010 volgt toezending door verweerster aan VWS van het document ‘Hoofdlijnen beslisdocument experiment zorg op afroep van de patiënt’. - Op 4 maart 2010 wijst verweerster appellantes aanvraag af. - Daartegen heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt. - Op 25 mei 2010 is appellante naar aanleiding van haar bezwaren door verweerster gehoord. - Daarop heeft verweerster het bestreden besluit genomen. - Per 1 januari 2011 is aan appellante op haar verzoek toestemming verleend voor een experiment op grond van de beleidsregel Innovatie voor het tijdvak van 1 januari 2011 tot 1 januari 2013. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster 3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerster – samengevat – het volgende overwogen. De door appellante voorgestelde prestatiebeschrijving vertoont inhoudelijk overeenkomsten met ‘zorg zoals huisartsen die plegen te bieden’. Verweerster heeft voor die vorm van zorg reeds prestaties en maximumtarieven vastgesteld. De aanvraag moet in verband hiermee worden getoetst aan de voor huisartsenzorg geldende beleidsregels en de daarop gebaseerde tariefbeschikking voor huisartsen. Daaruit volgt dat tarieven voor huisartsenzorg dienen ter dekking van een integraal zorgaanbod gedurende 7x24 uur en uitsluitend in rekening kunnen worden gebracht op basis van een daartoe strekkende overeenkomst van een zorgverzekeraar, voor de op naam van de huisarts geregistreerde patiënten. Bij een dergelijke overeenkomst kunnen ook aan passanten rechtsgeldig tarieven in rekening worden gebracht. De aanvraag van appellante voldoet niet aan deze criteria en is derhalve aan te merken als een nieuwe prestatie. Nu het beleid voorziet in integrale 24-uurs zorg voor huisartsenhulp, vormt de aangeboden vorm van incidentele zorg geen bijzondere omstandigheid, die verweerster zou noodzaken tot afwijking van het beleid. Op grond van het bepaalde in paragraaf 4.4 van de Wmg beslist verweerster afwijzend op een aanvraag, indien de daarbij voorgestelde prestatiebeschrijving in strijd is met het recht of met het belang van de volksgezondheid. Van strijd met het belang van de volksgezondheid kan sprake zijn indien een prestatiebeschrijving een mogelijke inbreuk vormt op het bestaande systeem van de basiszorgverlening. Verweerster stelt voorop dat zij in beginsel positief staat tegenover initiatieven in de zorg die leiden tot meer keuzemogelijkheden voor de bestaande zorgaanbieders en die bestaande zorgaanbieders stimuleren hun zorgverlening beter en klantgerichter te organiseren. Toelating van dergelijke initiatieven – zoals de door appellante beoogde dienstverlening – tot de Nederlandse zorgmarkt leidt echter ook tot nieuwe vraagstukken omtrent kwaliteit, transparantie en betaalbaarheid. Door appellante is uitdrukkelijk naar voren gebracht dat de door haar aangeboden ‘zorg op afroep’ geen basisverzekerde hulp betreft en consumenten hun aanspraak op de reguliere basisverzekerde hulp niet verliezen. Dit neemt naar het oordeel van verweerster niet weg dat toelating van de nieuwe prestatie mogelijk ingrijpende gevolgen voor de reguliere huisartsenzorg teweegbrengt. De vragen die zich in dat verband voordoen zijn volgens verweerster de volgende. Er moet worden bezien of de poortwachterrol die de huisarts op dit moment vervult door invoering van de nieuwe prestatie zal worden beïnvloed. De reguliere huisarts biedt continue zorg in het bredere kader van de leefomgeving en de sociale context van de patiënt. In de praktijk komt dit tot uiting via het bieden van 7x24-uurszorg, de inschrijving van een patiënt bij een specifieke huisarts en het beheer door de huisarts van het medisch dossier van een patiënt. De nieuwe aanbieders bieden incidentele zorg en verwijzen uit een oogpunt van klantgerichtheid wellicht sneller, maar strikt genomen onnodig naar diagnostiek in de tweede lijn, waardoor kostenstijging in de tweede lijnszorg kan ontstaan. Daarnaast is denkbaar dat ook reguliere huisartsen de nieuwe prestatie willen gaan aanbieden, hetgeen ten koste kan gaan van hun inzetbaarheid voor de reguliere huisartsenzorg. Voorts bestaat het risico dat voor de consument het onderscheid tussen de reguliere basisverzekerde huisartsenzorg en de nieuwe prestatie onvoldoende duidelijk is. Dit kan ertoe leiden dat de consument onverwacht geconfronteerd wordt met de kosten voor een huisbezoek. Ten slotte kan de nieuwe aanbieder – als extra schakel in de zorgketen – hogere risico’s ten aanzien van de overdracht van patiënteninformatie met zich brengen. Verweerster is van mening dat de de onbeperkte toelating van de nieuwe prestatie tot de zorgmarkt door middel van een prestatiebeschrijving zodanig onzekere en mogelijk ongewenste effecten op de toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van het bestaande systeem van huisartsenzorg met zich brengt dat de aanvraag van appelante dient te worden afgewezen. Verweerster heeft overigens voor de vorm van zorg die appellante beoogt te gaan verlenen reeds prestaties en maximumtarieven vastgesteld. 3.2 In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd. De basis van het tariefverzoek is artikel 52, tweede lid, Wmg. Het gaat in dit geval om een aanvraag van een zorgaanbieder waarbij geen overeenkomst tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar tot stand is gekomen. De aanvraag is niet gebaseerd op artikel 56 Wmg, welk artikel ook niet kan dienen als grondslag voor een tariefaanvraag. Dat artikel zou toepassing kunnen vinden bij een aanvraag van een zorgaanbieder voor een prestatie waarvoor verweerster op grond van de Wmg geen tarief zou hoeven vaststellen. Dat zouden dus “vrije tarieven” zijn of zorg die deel uitmaakt van een experiment. “Zorg op afroep van de patiënt” met een daaraan verbonden tarief, zoals gevraagd, valt onder geen van beide. Ondanks de imperatieve formulering van art. 52, tweede lid,Wmg kan het nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat verweerster altijd een tarief moet vaststellen wanneer daarom wordt verzocht. De regeling onder de oude Wet tarieven gezondheidszorg, noch de wetsgeschiedenis wijzen erop dat de wetgever ooit beoogd heeft het afwijzen van een tariefaanvraag niet mogelijk te maken. Naast de wetsgeschiedenis brengt ook het systeem van de thans geldende Wmg mee dat een tariefaanvraag kan worden afgewezen. Verweerster verwijst naar artikel 50, eerste lid, Wmg, dat ziet op een tariefverzoek waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt. Dat artikel is – in tegenstelling tot artikel 52, tweede lid Wmg – niet imperatief geformuleerd en laat dus ruimte voor afwijzing van een tariefverzoek. In het geval van een eenzijdige aanvraag als bedoeld in dat artikellid kan dat niet anders zijn. De weigeringsgronden van artikel 53, derde lid, Wmg zijn materieel wel bruikbaar bij de motivering van de afwijzing, ook al zijn ze formeel niet toepasselijk. De weigering een tarief vast te stellen kan natuurlijk altijd worden gebaseerd op strijd met het recht en de volksgezondheid. Tariefvoorstellen, ongeacht of zij verzekerde dan wel niet verzekerde zorg betreffen, kunnen en moeten ook integraal worden getoetst. Immers, er is ontegenzeglijk sprake van zorg als bedoeld in artikel 1, sub b onder 2° Wmg. De verrichtingen waarop de aanvraag ziet hebben rechtstreeks betrekking op een persoon en strekken ertoe diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. Als zodanig is deze zorg onderdeel van de tariefregulering. Daarom is, gelet op de doelstellingen van de wettelijke bepalingen inzake tariefregulering, een marginale beoordeling niet aan de orde. De vraag of deze zorg buiten de Zvw valt kan derhalve in het midden blijven. Verweerster heeft wel gewezen op de functiegerichte omschrijving van de betreffende zorg in de Zvw en meent dat de aanvraag van appellante zeker ziet op ‘zorg zoals huisartsen die plegen te bieden’ als in die wet omschreven. De vraag of ook sprake is van door de verzekeraar te vergoeden zorg staat hier los van, aldus verweerster. Het toetsingskader van het tariefverzoek is het voorkomen van een mogelijke inbreuk op de wettelijke doelstelling van tariefregulering waaronder is begrepen het totstandbrengen van een evenwichtig stelsel van prestatiebeschrijvingen en tarieven in de zorg en het behoud van een transparant aanbod van prestatiebeschrijvingen en tarieven in de zorg. De in de huisartsenzorg vigerende beleidsregels zijn gericht op een evenwichtige, onderling samenhangende en consistente tariefstelling voor het geheel van zorg zoals huisartsen die plegen te bieden. Onmiskenbaar is dat de door appellante beoogde zorg naar inhoud overeenkomt met een deel van die zorg. De beleidsregels zijn dus van toepassing. De gevraagde zorgprestatie kan daarin volgens verweerster evenwel niet worden ingepast. In de eerste plaats niet omdat de Beleidsregels een uitputtende opsomming geven van de (deel) prestaties die in die zorg worden onderscheiden en geen ruimte laten voor de prestatie waarop de aanvraag van appellante betrekking had. Voorts wordt in de beleidsregels – anders dan in de aanvraag – een onderscheid gemaakt naar de duur van de visite (ten hoogste 20 minuten of langer dan 20 minuten). En ten derde is het gevraagde tarief hoger dan de in de beleidsregels voorziene maximumtarieven. Verweerster concludeert dat zij gehouden was tot afwijzing en de ruimte voor afwijking in het kader van artikel 4:84 Awb ontbrak, omdat de beleidsregels reeds uitdrukkelijk zijn toegeschreven op prestaties als waarop de aanvraag betrekking had. Verweerster is met de afwijzing tevens gebleven binnen de grenzen van een redelijke belangenafweging. Het initiatief van appellante heeft vragen opgeroepen over de gevolgen voor het stelsel van huisartsgeneeskundige zorg. De branche ziet als voornaamste risico’s de uitholling van de poortwachterrol van de huisarts, de onnodige verwijzing naar de tweede lijn en de leegloop van de reguliere huisartsenzorg. Zonder zich te willen uitlaten over de vraag of de hiervoor genoemde omstandigheden zich daadwerkelijk zullen voordoen, is verweerster tot de slotsom gekomen dat de genoemde risico’s niet op voorhand van iedere grond ontbloot zijn. Met de instandhouding en het goed functioneren van huisartsgeneeskundige zorg is een cruciaal volksgezondheidsbelang gemoeid en in dit belang vindt verweerster aanleiding om zich terughoudend op te stellen en de aanvraag op grond hiervan af te wijzen. In de gegeven omstandigheden acht verweerster een experiment als tussenoplossing de meest aangewezen weg. 4. Het standpunt van appellante De aanvraag is afgewezen op een onjuiste wettelijke grondslag. Appellante is geen tarief met de verzekeraar overeengekomen zoals artikel 50, eerste lid, Wmg voorschrijft. Het betreft een eenzijdige aanvraag, die niet zonder meer op de grondslag van artikel 53, eerste lid, Wmg kan worden afgewezen. De in dit artikellid gegeven grondslag lijkt primair bedoeld voor aanvragen in het kader van de basiszorg. Een aanvraag in het kader van niet Zvw- verzekerde zorg, die hier voorligt, moet worden getoetst op eigen merites en dus op de criteria waarop verweerster toezicht houdt, te weten: toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van de te leveren zorg. De Wmg biedt niet de ruimte om haar initiatief aan banden te leggen zoals verweerster uiteindelijk heeft gedaan. Nieuwe toetreders op de mark mogen zo niet worden belemmerd. Appellante veronderstelt dat de marktpartijen (branchegenoten) een forse tegenlobby hebben gevormd. De centrale vraag in dit geschil is of verweerster haar aanvraag die betrekking heeft op niet ingevolge de Zorgverzekeringswet verzekerde zorg, in rechte en op rechtens juiste gronden heeft kunnen afwijzen. Het antwoord daarop moet ontkennend luiden. Appellante vindt de bestaande beleidsregels te rigide en onevenredig voor zover deze haar initiatief in het vrije segment (dus buiten de Zvw) niet zouden toestaan. Appellante meent dat een positieve beslissing op haar aanvraag van 13 juli 2009, die zij op overigens op voorstel van verweerster had gebaseerd op artikel 56 Wmg, haar snel operationeel zal kunnen maken, weliswaar niet in de basisvoorziening, maar wel buiten de dekking van de Zvw in het vrije (C-) segment, waarin de zorg aanvullend kan worden verzekerd. Met de aanvraag van 13 juli 2009 is haar een concreet perspectief geboden en zij was ervan overtuigd dat zij zich daarmee in het vrije segment zou kunnen bewijzen en dat het opnemen van de zorgdiensten, al dan niet gedeeltelijk in de basisvoorziening vrij snel daarop zou kunnen volgen. Het initiatief is aanvankelijk door verweerster positief ontvangen, maar later, na consultatie van de branchegenoten en andere betrokkenen zoals de verzekeraars (“stakeholders”), is verweerster op haar schreden teruggekeerd. Verweerster heeft haar in oktober 2009 nog bericht dat zij voornemens was om per 1 januari 2010 een prestatie en een tarief vast te stellen. De door verweerster ontworpen concept-beleidsregel is nooit vastgesteld. Verweerster heeft de ‘stakeholders’ en de vaste Adviescommissie van vrije beroepsbeoefenaren bovendien veel vaker en intensiever geraadpleegd dan op grond van de wet de bedoeling is. Het optreden van de branchegenoten heeft meer weg van een lobby, bijna van een wettelijk kartel, dat de mogelijkheid geboden krijgt zich finaal uit te spreken over de toetreding van een nieuwe marktpartij. De NMa had hierover moeten worden geraadpleegd. Verweerster heeft aldus in strijd met de zorgvuldigheid besloten. Ook is besloten in strijd met het motiveringsvereiste. Verweerster heeft op geen enkele wijze onderbouwd in hoeverre de aanvraag in strijd is met het belang van de volksgezondheid en nog geen begin van bewijs geleverd van de door haar gestelde negatieve effecten op de basiszorgvoorziening ten gevolge van een eventuele toetreding van SOS-arts tot de markt. Het is mogelijk dat de zorgvraag bij de reguliere huisarts in enkele gevallen zal afnemen, maar daarmee is nog niet gezegd dat de poortwachterrol van de huisarts teniet zal worden gedaan. De huisarts kan deze rol immers vooral vervullen voor de patiënten die hij kent en die dus met enige regelmaat een beroep op hem doen. Deze patiënten zullen hun eigen huisarts waarschijnlijk trouw blijven. De uitdrukkelijk door appellante uitgedragen stelling dat de informatie over de behandelingen doorgegeven zal worden aan de huisarts waar de betrokken patiënt is ingeschreven, zal het vervullen van die poortwachterrol juist bevorderen.