ECLI:NL:CBB:2011:BP4782

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/428 8 februari 2011 27338 Kaderwet EZ-subsidies Besluit technische ontwikkelingskredieten 1987 Uitspraak in de zaak van: 1. RDM Technology Holding B.V, gevestigd te Breda en kantoorhoudende te Willemstad (Curaçao), 2. RDM Technology B.V., gevestigd te Rotterdam, in staat van faillissement verklaard op 23 april 2004, 3. mr. P.J. Peters, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RDM Technology B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, appellanten, gemachtigde: mr. M. van Geilswijk, advocaat te Rotterdam, tegen de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder, gemachtigde: mr. G. Baarsma, werkzaam bij verweerders Agentschap NL, voorheen SenterNovem. Appellanten hebben bij brief van 6 juni 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 28 april 2008. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten tegen zijn besluit van 12 februari 2007, op grond van het Besluit technische ontwikkelingskredieten, tot intrekking van de kredietverstrekking en het op nihil stellen van het krediet voor het project “Houwitser op vrachtwagen” (TOK nr. 96083), ongegrond verklaard. Bij brief van 22 juli 2008 hebben appellanten de gronden van het beroep ingediend. Bij brief van 22 augustus 2008 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Bij brief van 7 april 2010 hebben appellanten enkele nadere stukken aan het College doen toekomen. Op 20 april 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van appellanten zijn tevens verschenen A en B. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen mr. M. Reuvenkamp en ir. P. Terwindt, beiden werkzaam bij Agentschap NL, en mr. E. Simon, werkzaam bij verweerders directie Wetgeving en Juridische Zaken. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ (hierna ook: Kaderwet) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 8 1. Een beschikking, inhoudende de verstrekking van financiële middelen krachtens een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2, kan, behoudens op verzoek van de betrokkene of met diens instemming, worden ingetrokken of wat het toegezegde bedrag betreft worden gewijzigd en bij zodanige beschikking kan het definitieve bedrag van de verstrekking op nihil dan wel een lager bedrag dan het toegezegde bedrag worden gesteld, indien: a. (…) b. de betrokkene niet voldaan heeft aan verplichtingen welke ingevolge de verstrekking van financiële middelen voor hem gelden, (…). 2. Een beschikking, inhoudende de verstrekking van financiële middelen krachtens een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2, vervalt zodra de betrokkene failliet is verklaard, indien dit geschiedt voordat het definitieve bedrag van de verstrekking is vastgesteld. 3. Indien toepassing is gegeven aan het eerste lid alsmede indien het tweede lid van toepassing is, zijn ter beschikking gestelde financiële middelen terstond opeisbaar voor zover zij het bedrag waarop de betrokkene alsdan recht heeft te boven gaan. (…).” Op 1 januari 1998 is de Kaderwet ingetrokken en de Kaderwet EZ-subsidies in werking getreden. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Kaderwet EZ-subsidies blijft de Kaderwet van toepassing op subsidies die vóór 1 januari 1998 zijn verleend of vastgesteld. Het op de Kaderwet berustende Besluit technische ontwikkelingskredieten (Stb. 1994, 435; hierna: Besluit TOK) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 11 Een beschikking op een aanvraag, inhoudende een toezegging van een krediet, bevat een vermelding van: a. het projectplan waarop de toezegging betrekking heeft; b. een raming van de projectkosten; c. het kredietpercentage; d. het maximale kredietbedrag; e. het tijdstip waarop het project moet zijn uitgevoerd. Artikel 12 1. Onze Minister kan een toezegging doen onder voorwaarden, bij het niet vervuld worden waarvan de toezegging niet in werking treedt dan wel geheel of gedeeltelijk vervalt. 2. In ieder geval wordt de voorwaarde gesteld, dat de krediettoezegging vervalt, indien de betrokkene niet voor een door Onze Minister te bepalen tijdstip in een overeenkomst tussen de staat en de betrokkene verplichtingen op zich heeft genomen ter zake van: a. de tenaamstelling, verwerving, instandhouding, exploitatie en vervreemding van rechten van intellectuele eigendom op de resultaten van het project; b. de vervreemding van aanspraken op een intellectueel eigendomsrecht op de resultaten van het project en de rechten die voortvloeien uit de aanvraag om een intellectueel eigendomsrecht; c. de terbeschikkingstelling van niet door rechten van intellectuele eigendom beschermde resultaten van het project; d. de vervreemding van de onderneming waarin het project wordt uitgevoerd en van de activa, anders dan prototypen, welke mede met het krediet zijn gefinancierd; e. de ontbinding van de betrokken rechtspersoon, vennootschap onder firma of maatschap en het uittreden van een of meer deelnemers daarvan; f. de commercialisatie van de resultaten van het project; g. de verstrekking aan Onze Minister van informatie over: 1°. de waarde van de na uitvoering van het project nog bruikbare activa, waarvan de aanschafkosten deel uitmaakten van de projectkosten, 2°. de inkomsten uit verkopen van activa, waarvan de aanschafkosten deel uitmaakten van de projectkosten, en 3°. de omzet, die is en naar verwachting kan worden gerealiseerd met de uit het project voortvloeiende of ervan afgeleide produktie of dienstverlening, alsmede de inrichting van de administratie in verband daarmee; h. de vergoeding van rente over de verstrekte bedragen met inachtneming van een bij regeling van Onze Minister vastgesteld tarief; i. de aflossing van het krediet en de rente; j. de betaling van een boete, indien de betrokkene niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen. (…) Artikel 13 Aan de toezegging zijn de in de artikelen 14, 16 en 17 opgenomen verplichtingen verbonden. Artikel 14 1. De betrokkene voert het project uit overeenkomstig het projectplan waarop de toezegging betrekking heeft en uiterlijk op het in artikel 11, eerste lid, onder e, bedoelde tijdstip, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Onze Minister voor het essentieel wijzigen, vertragen of stopzetten van het project. 2. De betrokkene voert het project in Nederland uit, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Onze Minister voor gedeeltelijke uitvoering buiten Nederland. 3. De betrokkene brengt steeds na afloop van een periode van zes maanden aan Onze Minister schriftelijk verslag uit omtrent de uitvoering van het project in vergelijking met het projectplan en de raming van de projectkosten en doet mededeling van de activiteiten die zijn ondernomen ten behoeve van de commercialisatie van de resultaten van het ontwikkelingsproject en van de vooruitzichten ter zake van die commercialisatie. Onze Minister kan aanwijzingen geven omtrent de inrichting van het verslag. (…) Artikel 16 1. De betrokkene dient binnen dertien weken na het tijdstip waarop het project ingevolge artikel 14, eerste lid, moet zijn uitgevoerd, bij Onze Minister een aanvraag om vaststelling van het definitieve kredietbedrag in. (…) Artikel 17 1. De betrokkene voert een administratie die zodanig is ingericht, dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze kunnen worden afgelezen: a. de projectkosten, gespecificeerd overeenkomstig de in artikel 4, eerste lid, onderscheiden kostensoorten, met dien verstande dat ter zake van de loonkosten een door middel van een sluitende tijdschrijving vastgestelde urenverantwoording per werknemer aanwezig dient te zijn; b. de inkomsten uit verkopen van activa, waarvan de aanschafkosten deel uitmaakten van de projectkosten, en c. de omzet, die is gerealiseerd met de uit het project voortvloeiende of ervan afgeleide produktie of dienstverlening. (…)” Op 1 januari 1997 is het Besluit TOK ingetrokken en het Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997 in werking getreden. Ingevolge artikel 27 van laatstgenoemd besluit blijft het Besluit TOK van toepassing op kredieten die vóór 1 januari 1997 zijn verleend of vastgesteld. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij besluit van 16 december 1996 heeft verweerder aan appellante sub 2 een ontwikkelingskrediet verleend van 40% van de geraamde projectkosten voor het ontwikkelingsproject “Houwitser op vrachtwagen”, in de stukken ook wel aangeduid als het project MOBAT (Mobiele Artillerie). Het krediet bedroeg (maximaal) NLG 2.450.000,-. - Ingevolge artikel 12, tweede lid, van het Besluit TOK is door verweerder namens de Staat der Nederlanden een overeenkomst gesloten met appellante sub 2 (als kredietnemer) en appellante sub 1 (als borg) (hierna ook: de kredietovereenkomst). De kredietovereenkomst is door appellanten sub 1 en 2 ondertekend op 16 januari 1997. De kredietovereenkomst is van kracht tot uiterlijk 1 juli 2010, laatstelijk gewijzigd in 1 juli 2013. - Het project diende ingevolge het besluit uiterlijk op 31 december 1999 te zijn uitgevoerd. De duur van het project is op verzoek van appellante sub 2 enkele malen door verweerder verlengd, laatstelijk tot 31 mei 2002. De terugbetaling van het krediet is gekoppeld aan de toekomstige omzet die uit (de commercialisering van) het project voortvloeit. - In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 3 Behoud van de resultaten van het ontwikkelingsproject en uit het krediet gefinancierde activa 1. Kredietnemer zal op het project betrekking hebbende niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde kennis niet aan derden, zijnde andere natuurlijke- of rechtspersonen dan de ondernemer aan wie het in de aanhef van deze overeenkomst bedoelde krediet is toegezegd, overdragen of anderszins ter beschikking stellen. 2. Kredietnemer zal uit het project voortvloeiende rechten op intellectuele eigendom, uit intellectuele eigendom voortvloeiende rechten of aanspraken op intellectuele eigendomsrechten niet vervreemden of anderszins aan derden ter beschikking stellen. 3. Kredietnemer zal activa, anders dan prototypen, die geheel of gedeeltelijk zijn gefinancierd met het krediet, niet aan derden overdragen, danwel op andere wijze uit de onderneming van de kredietnemer vervreemden voor de beëindiging van het ontwikkelingsproject. Artikel 6 Commercialisatie van de resultaten van het project 1. Kredietnemer zal zich gedurende en na beëindiging van het ontwikkelingsproject inspannen om de resultaten van het ontwikkelingsproject te commercialiseren. 2. Kredietnemer zal de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie c.q. dienstverlening doen plaatsvinden in Nederland. Artikel 9 Betaling van rente en aflossing 1. Als aflossing van de verstrekte kredietbedragen en als vergoeding van de bijgeschreven rente zal kredietnemer betalen: a. telkens over een kalenderjaar, voor het eerst over 2000 en voor het laatst over 2009, en wel vóór 1 juli van het daarop volgend jaar, een bedrag gelijk aan 8% van de in dat kalenderjaar met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie c.q. dienstverlening gerealiseerde netto-omzet. (…). Artikel 10 Boetebeding 1. Indien kredietnemer een of meer van de in deze overeenkomst opgenomen verplichtingen niet nakomt, is hij gehouden een boete te voldoen, onverminderd het recht van de Minister op nakoming van de desbetreffende verplichting. (…) Artikel 15 Slotbepalingen 1. Deze overeenkomst gaat met terugwerkende kracht in op 13 november 1996 en is van kracht tot 1 juli 2010 of tot het moment waarop het gehele kredietbedrag vermeerderd met de overeengekomen rente is terugbetaald indien dit moment valt vóór het aflopen van bedoelde periode. (…).” - Bij besluit van 6 februari 2003 heeft verweerder het kredietbedrag vastgesteld op € 939.783,00. - Op 30 januari 2004 heeft appellante sub 2 een overeenkomst gesloten, gedeeltelijk gewijzigd op 3 februari 2004, met SP Aerospace and Vehicle Systems B.V. (hierna: SPAVS), zijnde een andere onderneming binnen het RDM-concern, betreffende de verkoop door appellante sub 2 van onder meer machines en werktuigen, alsmede de intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten) met betrekking tot het project MOBAT. - Op 6 april 2004 is door de rechtbank Rotterdam surséance van betaling verleend aan appellante sub 2. - Bij beschikking van 23 april 2004 van dezelfde rechtbank is appellante sub 2 in staat van faillissement verklaard. - Op 29 april 2004 hebben de curatoren van appellante sub 2 een (nieuwe) overeenkomst gesloten met SPAVS betreffende onder meer de verkoop door appellante sub 2 van haar kantoorinventaris en overige bedrijfsuitrusting, alsmede alle stukken en gegevensdragers die verband houden met onder meer het project MOBAT. Daarbij hebben partijen afstand gedaan van hun rechten en verplichtingen ingevolge de eerdere overeenkomsten. - Verweerder heeft zich bij brief van 10 mei 2004, gericht aan de curatoren, met een beroep op artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet op het standpunt gesteld dat, gezien het faillissement van appellante sub 2, het uitstaande krediet en de lopende rente direct opeisbaar zijn en heeft namens de Staat der Nederlanden een vordering ingediend bij de curatoren. - Op 9 juni 2004 zijn overeenkomsten gesloten tussen de curatoren van appellante sub 2, SPAVS en Wilton Feijenoord Holding B.V. (hierna: WF), welke ertoe strekken dat WF medekoper wordt bij voornoemde overeenkomst van 29 april 2004. - Bij brief van 30 juli 2004 hebben de curatoren verweerder afschriften van de overeenkomsten van 29 april 2004 en 9 juni 2004 doen toekomen en verweerder verzocht aan te geven welk belang deze heeft bij de daarin vervatte transacties. - Bij brief van 8 november 2004 heeft verweerder appellante sub 1 in haar hoedanigheid van borg aangesproken, omdat geen zicht bestond op terugbetaling van het kredietbedrag door de failliete appellante sub 2, en appellante sub 1 verzocht om de verplichtingen van appellante sub 2 jegens verweerder te voldoen en het totale kredietbedrag inclusief rente over te maken. - In 2005 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen medewerkers van verweerder, vertegenwoordigers van appellante sub 1, de curatoren van appellante sub 2 en (aanvankelijk) Nedefco B.V. en (later) Thales Nederland B.V. (hierna: Thales) over mogelijkheden om het MOBAT-project door te kunnen laten gaan. Bij brief van 6 september 2005 heeft verweerder aangegeven onder welke voorwaarden hij bereid is mee te werken aan de overdracht van het MOBAT-project aan Thales en welke consequenties dit heeft voor de kredietovereenkomst en de vordering van de Staat der Nederlanden op appellante sub 2. Op deze brief van verweerder noch op een rappelbrief van 21 oktober 2005 heeft Thales gereageerd. - Bij besluit van 12 februari 2007 heeft verweerder ingevolge artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet de kredietverstrekking aan appellante sub 2 ingetrokken, het krediet op nihil gesteld en bepaald dat dit besluit in de plaats treedt van het besluit van 6 februari 2003 . Daarbij is medegedeeld dat het kredietbedrag van € 939.783,00 op grond van artikel 8, derde lid, van de Kaderwet terstond opeisbaar is. Als reden voor de intrekking heeft verweerder aangegeven dat appellante sub 2 als gevolg van het faillissement niet meer kan voldoen aan haar verplichtingen ten aanzien van de commercialisatie van de resultaten van het project en de aflossing van het verstrekte krediet. Tevens heeft verweerder vastgesteld dat zonder zijn toestemming activa zijn vervreemd (waaronder de intellectuele eigendomsrechten) die mede met het krediet zijn gefinancierd. Voorts heeft verweerder in het besluit aangegeven dat in zijn brief van 10 mei 2004 per abuis is verwezen naar artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet, omdat deze bepaling in dit geval niet van toepassing is. - Bij brief van 20 maart 2007 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen dit besluit. - Bij brief van 15 mei 2007 hebben appellanten de gronden van het bezwaar aangevuld. - Op 18 oktober 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. - Bij brief van 3 april 2008 hebben appellanten de tijdens de hoorzitting door verweerder verzochte informatie aan verweerder toegezonden. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit tot intrekking van de kredietverstrekking en het op nihil stellen van het krediet gehandhaafd. In reactie op de door appellanten aangevoerde bezwaren heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij bevoegd was tot intrekking van de kredietverstrekking, dat hij de bevoegdheid niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, dat het besluit tot intrekking berust op een deugdelijke motivering en dat het vertrouwensbeginsel niet is geschonden. Verweerder heeft zijn standpunt als volgt gemotiveerd. Ten aanzien van zijn bevoegdheid heeft verweerder verwezen naar artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet. Op grond hiervan is verweerder bevoegd tot het intrekken en op nihil stellen van de kredietverstrekking, indien appellante sub 2 niet heeft voldaan aan verplichtingen die ingevolge de kredietverstrekking voor haar gelden. In genoemd artikelonderdeel wordt gesproken over de verstrekking van financiële middelen. De verstrekking omvat zowel de toezegging als de vaststelling van financiële middelen. Zolang er voor appellante sub 2 verplichtingen gelden in het kader van het verstrekte krediet, blijft de bevoegdheid tot intrekken bestaan. Deze bevoegdheid is volgens verweerder niet beperkt tot de periode tussen toezegging en vaststelling van het krediet. De tekst van artikel 8, eerste lid, van de Kaderwet impliceert niet dat intrekking slechts kan plaatsvinden voordat het definitieve krediet is vastgesteld. Er wordt niet uitgesloten dat het definitieve bedrag ook na die vaststelling alsnog op nihil kan worden vastgesteld, onder intrekking van de eerdere vaststelling. De uit artikel 12, tweede lid, Besluit TOK voortvloeiende verplichtingen van appellante sub 2, die zijn uitgewerkt in de kredietovereenkomst van 16 december 1996, gelden - zolang het gehele kredietbedrag, vermeerderd met rente, niet is terugbetaald - tot het einde van de overeenkomst. In artikel 10, eerste lid, van de kredietovereenkomst is een boetebeding opgenomen voor het geval de kredietnemer niet aan zijn verplichtingen voldoet. Ingevolge artikel 10, derde lid, van de kredietovereenkomst laat de vordering van een dergelijke boete de bevoegdheid van verweerder om toepassing te geven aan artikel 8 van de Kaderwet onverlet. Met betrekking tot het gebruik van de bevoegdheid heeft verweerder aangegeven dat intrekking van de kredietverstrekking heeft plaatsgevonden in het belang van een goede besteding en beheersing van overheidsgelden en niet in strijd is met het doel van de Kaderwet. Niet het faillissement op zich, maar het niet nakomen van verplichtingen door appellante sub 2 is de reden voor de intrekking. De bevoegdheid tot intrekking bestaat indien een kredietnemer zich niet houdt aan de voor hem geldende verplichtingen. De overeengekomen verplichtingen gelden grotendeels ook nadat vaststelling van het krediet heeft plaatsgevonden. Voorts is verweerder van mening dat hij de intrekking van de kredietverstrekking deugdelijk heeft gemotiveerd door te verwijzen naar de vaststelling dat appellante sub 2 niet heeft voldaan aan de verplichting tot commercialisatie en zonder toestemming activa, met name de IE-rechten van het MOBAT-project, heeft vervreemd. Van belang is volgens verweerder dat ná de vaststelling van het krediet nog tot het einde van de looptijd van de kredietovereenkomst verplichtingen gelden. Doel van de kredietverstrekking is tevens dat de resultaten van het project worden gecommercialiseerd en dat de resultaten ten goede komen aan de Nederlandse economie. Verlening vindt plaats voor risicovolle projecten, doch indien dergelijke projecten slagen, is een terugbetaling van het krediet beoogd. In artikel 6, eerste lid, van de kredietovereenkomst is opgenomen dat kredietnemer zich gedurende én na beëindiging van het ontwikkelingsproject zal inspannen om de resultaten te commercialiseren. Met het door appellante sub 2 afsluiten van een overeenkomst met Jordanië is niet voldaan aan de verplichting tot commercialisatie. De kredietnemer dient nog gedurende de gehele looptijd van de kredietovereenkomst te voldoen aan de in de overeenkomst vermelde verplichtingen. Bij de diverse overeenkomsten met SPAVS en WF heeft appellante sub 2 activa, waaronder de IE-rechten van het project, vervreemd. Ingevolge artikel 3 van de kredietovereenkomst was dit ten aanzien van de IE-rechten niet toegestaan. Het zou voor de hand hebben gelegen indien met verweerder overleg was gepleegd over het voornemen tot vervreemding. Zowel voor als na het faillissement is het voor verweerder van belang om inzicht te hebben in de mogelijkheden van commercialisatie bij vervreemding van IE-rechten. Wat betreft het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verweerder erop gewezen dat het besluit van 6 februari 2003 (slechts) inhield dat het bedrag van het krediet werd vastgesteld. Hiermee is op geen enkele wijze de verwachting gewekt dat niet meer behoefde te worden voldaan aan de in de kredietovereenkomst vermelde verplichtingen. In het verweerschrift heeft verweerder hier nog het volgende aan toegevoegd. Ten aanzien van de bevoegdheid heeft verweerder verwezen naar pagina 8 van de Memorie van Toelichting bij de Kaderwet (Kamerstukken II, 1987/1988, 20527, nr. 3; hierna: MvT), waaruit blijkt dat bij uitzondering goede gronden aanwezig kunnen zijn om voor bepaalde voorschriften (die aan de verstrekking van financiële middelen worden verbonden) een langere geldigheidsduur te bepalen. Op basis van het Besluit TOK ontstaat tussen verweerder en kredietnemer een kredietrelatie, waarbij de terugbetalingsverplichting een essentieel kenmerk is van een krediet en ook na de vaststelling van het krediet blijft voortduren. Dat deze verplichting is uitgewerkt in een overeenkomst doet naar de mening van verweerder niet af aan zijn bevoegdheid, vervat in artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet. In dit verband verwijst verweerder naar pagina 11 van de MvT, waarin is aangegeven dat het artikel ook betrekking heeft op beschikkingen tot definitieve vaststelling van het bedrag, alsmede dat intrekking mogelijk is indien de betrokkene de voor hem uit de regeling (in casu het Besluit TOK) voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen. Hieronder vallen ook de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 12, tweede lid, van het Besluit TOK, die zijn gericht op feitelijke terugbetaling, commercialisatie en verbod op vervreemding van IE-rechten. Uit de toelichting op de artikelen 22 en 25 van het Besluit TOK blijkt volgens verweerder dat de in geding zijnde bevoegdheid niet alleen bestaat indien niet is voldaan aan de verplichtingen uit de artikelen 14, 16 en 17 van het Besluit TOK maar ook indien niet is voldaan aan de verplichtingen opgenomen in de overeenkomst. Uit artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet kan volgens verweerder niet worden afgeleid dat intrekking van het krediet na faillissement van de kredietnemer niet is toegestaan. Met de bepaling is de hoofdregel gecodificeerd dat de intrekking van een subsidieverlening na definitieve vaststelling niet mogelijk is, maar dat betekent niet dat de beschikking tot subsidievaststelling niet kan worden ingetrokken of gewijzigd. Hoewel de subsidiebepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op het onderhavige geschil niet van toepassing zijn, zijn ze volgens verweerder toch relevant, omdat daarin jurisprudentie is gecodificeerd die wel op dit geval van toepassing is. Op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder c, Awb is een bestuursorgaan bevoegd om de subsidievaststelling in te trekken of te wijzigen indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Volgens de Memorie van Toelichting bij deze bepaling van de Awb (Kamerstukken II, 1993/1994, 23700, blz. 63) betreft dit verplichtingen die ook na de subsidievaststelling voortduren, zoals betaling van rente en aflossing terzake een vastgesteld krediet. Dat is hier precies het geval. Ingevolge artikel 4:49, derde lid, Awb geldt voor de intrekkings- en wijzigingsbevoegdheid een termijn van 5 jaar na subsidievaststelling. In het onderhavige geval heeft intrekking binnen 5 jaar plaatsgevonden. Het is verweerders vaste beleid om in geval van faillissement het nog uitstaande krediet terug te vorderen. Dit acht verweerder een redelijke toepassing van zijn bevoegdheid, aangezien aan een belangrijk doel van de kredietverstrekking, de commercialisering van de resultaten van het project, waardoor deze ten goede komen aan de Nederlandse economie, niet wordt voldaan. De stelling van appellanten dat met de vaststelling van het krediet het beoogde doel is bereikt, wordt door verweerder bestreden. 4. Het standpunt van appellanten 4.1 Primair hebben appellanten aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is om wegens vermeende niet-nakoming van de kredietovereenkomst het krediet in te trekken. De verplichtingen die appellante sub 2 niet zou zijn nagekomen, zijn neergelegd in de overeenkomst van 16 december 1996 en zijn daardoor niet aan te merken als voorwaarden waaronder het krediet is toegekend. Intrekking kan op grond van artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet geschieden indien de kredietnemer niet heeft voldaan aan de verplichtingen welke ingevolge de verstrekking van financiële middelen voor hem gelden. Met ‘verplichtingen’ wordt volgens appellanten bedoeld de voorschriften die zijn verbonden aan het toewijzingsbesluit van 16 december 1996, alsmede de uit het Besluit TOK voortvloeiende verplichtingen. De overeenkomst van 16 december 1996 maakt geen deel uit van het toekenningsbesluit, maar was slechts een noodzakelijke voorwaarde voor de inwerkingtreding van dit besluit, zodat de inhoud van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als ‘verplichtingen’ zoals bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet. Evenmin kan de inhoud van de overeenkomst worden aangemerkt als ‘verplichtingen’ die voortvloeien uit het Besluit TOK, anders zou het sluiten van de overeenkomst niet nodig zijn geweest. Overigens is in de overeenkomst zelf reeds voorzien in de gevolgen van eventuele niet-nakoming. In artikel 10 is een boetebeding opgenomen. 4.2 Voor zover verweerder wel bevoegd zou zijn tot intrekking van het krediet in verband met niet-nakoming van de kredietovereenkomst, zijn appellanten subsidiair van mening dat intrekking na faillissement niet is toegestaan, gelet op artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet. Hierin is bepaald dat bij faillissement van een kredietnemer vóórdat het kredietbedrag definitief is vastgesteld, de krediettoezegging komt te vervallen. De hieraan ten grondslag liggende gedachte is dat na definitieve vaststelling van het krediet het met de verstrekking beoogde doel is bereikt. In het onderhavige geval was dat ook zo. De ontwikkeling van het project was succesvol afgerond. Er was zelfs al een koper voor het project, de regering van Jordanië, en er waren andere geïnteresseerde landen. Door het faillissement was appellante sub 2 niet meer in staat het product te verkopen vanwege de daaraan voor de koper verbonden leveringsrisico’s en kon het project niet verder worden gecommercialiseerd en geen omzet worden gegenereerd. Het ligt voor de hand dat een kredietnemer na faillissement niet (langer) aan de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zal kunnen voldoen. Indien in die situatie op grond van artikel 8, eerste lid, van de Kaderwet het krediet zou kunnen worden ingetrokken, zou het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet zinledig worden. De wijze waarop verweerder artikel 8 van de Kaderwet interpreteert komt er in feite op neer dat een kredietnemer in geval van faillissement altijd het kredietbedrag moet terugbetalen. Bij faillissement vóór definitieve vaststelling van het kredietbedrag zou artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet, de grondslag zijn. Bij faillissement na definitieve vaststelling zou artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet de grondslag vormen, omdat de kredietnemer niet aan betalingsverplichtingen kan voldoen. Deze situatie heeft de wetgever nu juist willen voorkomen, aldus appellanten. 4.3 Voorts hebben appellanten aangevoerd dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd dat de kredietnemer de verplichtingen uit de artikelen 3 en 6 van de kredietovereenkomst heeft geschonden. Verweerder heeft slechts, ongemotiveerd, aangegeven dat de commercialisatieverplichting zou zijn geschonden en in strijd met de kredietovereenkomst activa zouden zijn vervreemd. Kredietnemer heeft wel degelijk aan haar commercialisatieverplichting voldaan. Nadat het ontwikkelingsproject was afgerond, zijn testen uitgevoerd, onder andere in Thailand, met uitstekende resultaten. Daarnaast is het project op verschillende buitenlandse beurzen gepresenteerd. Er was zelfs een koper voor de te produceren MOBAT’s, de regering van Jordanië, maar vanwege het faillissement is deze overeenkomst door Jordanië ontbonden. Voorts is een offerte uitgebracht aan de regering van Chili en is een presentatie over het project gegeven in Roemenië. Volgens appellanten hebben ook Canada en Thailand interesse getoond voor het project. Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat kredietnemer activa heeft vervreemd die zijn gefinancierd met het krediet. De activa zijn op 9 juni 2004 verkocht door de curatoren van appellante sub 2 en niet door de kredietnemer zelf. 4.4 Tenslotte heeft verweerder volgens appellanten in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom de niet-nakoming van de verplichtingen uit de artikelen 3 en 6 van de kredietovereenkomst intrekking en nihilstelling van het krediet rechtvaardigt. De bepaling van artikel 8, eerste lid, van de Kaderwet bevat een bevoegdheid, het is geen verplichting. Het is ook mogelijk om het kredietbedrag lager vast te stellen dan het aanvankelijk vastgestelde bedrag. Verweerder is hier ten onrechte niet op ingegaan. Het besluit tot nihilstelling staat niet in redelijke verhouding tot de vermeende overtreding en is derhalve in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 5.1 Het College dient de vraag te beantwoorden of verweerder bij het bestreden besluit terecht de intrekking van de kredietverstrekking en de nihilstelling van het krediet heeft gehandhaafd. In dat verband overweegt het College als volgt. 5.2 Allereerst stelt het College vast dat op het onderhavige geschil de Kaderwet van toepassing is gebleven, nu de verlening van het krediet heeft plaatsgevonden bij besluit van 16 december 1996 en gelet op het overgangsrecht dat is opgenomen in artikel 10, eerste lid, van de Kaderwet EZ-subsidies. Ook het Besluit TOK, dat per 1 januari 1997 is vervangen door het Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997 is, gelet op artikel 27 van laatstgenoemd besluit, op onderhavige kredietverstrekking van toepassing gebleven. De bepalingen van de subsidietitel van de Awb, die in werking zijn getreden per 1 januari 1998, zijn in deze zaak nog niet van toepassing, gelet op het in artikel III, eerste lid, van de Derde Tranche Algemene wet bestuursrecht (Stb. 1996, 333) neergelegde overgangsrecht. 5.3 De door appellanten primair aangevoerde stelling heeft betrekking op de reikwijdte van de bevoegdheid die voor verweerder voorvloeit uit artikel 8, eerste lid, van de Kaderwet, meer in het bijzonder onderdeel b daarvan. Appellanten hebben aangevoerd dat de verplichtingen waaraan volgens verweerder door appellante sub 2 niet is voldaan, geen verplichtingen zijn als bedoeld in voornoemde bepaling. Het College volgt appellanten hierin niet. Ingevolge artikel 12, tweede lid, van het Besluit TOK wordt aan de toezegging van een krediet in ieder geval de voorwaarde gesteld dat de krediettoezegging vervalt, indien de betrokkene niet voor een door de Minister te bepalen tijdstip in een overeenkomst tussen de staat en de betrokkene de in genoemd artikellid onder a tot en met j omschreven verplichtingen op zich heeft genomen. De op grond van deze bepaling nader vast te leggen verplichtingen zijn niet uitgewerkt in het Besluit TOK zelf en zijn evenmin opgenomen in de krediettoezegging. In het besluit van 16 december 1996 is aangegeven dat de krediettoezegging niet eerder in werking treedt dan nadat bovenbedoelde overeenkomst is gesloten. Het College is van oordeel dat uit de systematiek van het Besluit TOK volgt dat de in artikel 12, tweede lid, onder a tot en met j, opgesomde verplichtingen, die in de overeenkomst tussen verweerder zijn geconcretiseerd en vastgelegd, als voorwaarden gelden bij de krediettoezegging van verweerder. Zou de redenering van appellanten worden gevolgd, in welk geval de verplichtingen die in de kredietovereenkomst zijn geregeld niet als verplichtingen ingevolge de kredietverstrekking gelden, dan zouden voor een kredietnemer nagenoeg geen (publiekrechtelijke) verplichtingen in het kader van de kredietverstrekking gelden. Voor een dergelijke uitleg van artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Kaderwet juncto artikel 12, tweede lid, van het Besluit TOK ziet het College geen aanknopingspunten. Het College overweegt in dit verband nog dat inherent aan een subsidieverlening of kredietverstrekking is dat tegenover een recht op subsidie of verlening van een krediet publiekrechtelijke verplichtingen staan. De verplichtingen die in de kredietovereenkomst zijn geregeld zoals aflossing, rente, commercialisatie en verbod op vervreemding, behoren tot de essentialia van deze vorm van kredietverstrekking. De Nota van Toelichting bij het Besluit TOK biedt steun voor deze uitleg. Aan de artikelsgewijze toelichting bij artikel 25 is de volgende passage ontleend: “Indien het project niet naar behoren is uitgevoerd, verschaft artikel 8 van de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ een sanctiemogelijkheid. Daarbij kan het gaan om het niet voldoen aan de verplichtingen, opgenomen in de artikelen 14, 16 en 17 en in de overeenkomst, bedoeld in artikel 12. In die gevallen, alsmede in een aantal andere in artikel 8 Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ genoemde gevallen, kan het definitieve bedrag van de subsidie op nihil of op een lager bedrag dan het toegezegde bedrag worden gesteld.” Uit het voorgaande volgt dat de verplichtingen van appellante sub 2 die in de kredietovereenkomst van 16 januari 1997 zijn opgenomen, als verplichtingen ingevolge de krediettoezegging gelden, zodat hetgeen door appellanten primair is aangevoerd geen doel treft. Voor zover appellanten met hun betoog, dat zij na het vaststellingsbesluit van 6 februari 2003 erop mocht vertrouwen dat appellante sub 2 had voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de krediettoezegging, hebben bedoeld dat voor verweerder na vaststelling van het krediet geen ruimte meer bestaat voor toepassing van zijn bevoegdheid ex artikel 8, eerste lid, van de Kaderwet, is het College van oordeel dat dit betoog faalt, nu in gevallen als het onderhavige een aantal verplichtingen van appellante sub 2, zoals de commercialisatieverplichting en het verbod op vervreemding, naar hun aard juist pas ná de vaststelling van het krediet, en derhalve na de afronding van het ontwikkelingsproject, (blijven) gelden. De einddatum van de kredietovereenkomst tussen verweerder en appellante sub 2 is, na wijziging, bepaald op 1 juli 2013, zodat de in de overeenkomst vervatte verplichtingen tot uiterlijk die datum van kracht zijn. 5.4 Subsidiair hebben appellanten zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de tekst van artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet, intrekking van het krediet niet is toegestaan in geval van faillissement van de kredietnemer ná definitieve vaststelling van het krediet. In artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet is voorzien in de situatie van faillissement vóórdat het kredietbedrag is vastgesteld. In dat geval vervalt de kredietverstrekking van rechtswege. Uit de MvT bij de Kaderwet blijkt dat de wetgever ervoor heeft gekozen in geval van faillissement vóór vaststelling van het krediet de krediettoezegging onmiddellijk te laten vervallen, omdat het beoogde doel van de kredietverstrekking dan nog niet is gerealiseerd. In de artikelsgewijze toelichting op artikel 8 (p. 17-18) is onder meer het volgende opgenomen: “Het eerste lid bevat een limitatieve opsomming van de gronden, waarop een besluit tot verstrekking kan worden ingetrokken en de toegekende bedragen kunnen worden gewijzigd dan wel op nihil kunnen worden gesteld. (…) De onderdelen a tot en met c geven de mogelijkheid om het besluit in te trekken en de verstrekte gelden terug te vorderen, wanneer de betrokkene niet aan zijn verplichtingen, die hem zijn opgelegd bij of krachtens deze wet, voldoet. (…) In het tweede lid is bepaald, dat een beschikking tot verstrekking van financiële middelen vervalt op het moment dat de betrokkene failliet wordt verklaard, indien de faillietverklaring geschiedt voordat het bedrag van de toe te kennen financiële middelen definitief is vastgesteld. Deze bepaling is opgenomen om in geval van faillissement direkt tot het opeisen van reeds verstrekte financiële middelen te kunnen overgaan. Indien een faillissement wordt uitgesproken nadat het toe te kennen bedrag definitief is vastgesteld is er geen reden om de beschikking te doen vervallen. In dat geval is het met de verstrekking beoogde doel reeds gerealiseerd.” Appellanten hebben er terecht op gewezen dat de krediettoezegging niet - op grond van artikel 8, tweede lid, van de Kaderwet - automatisch vervalt in geval van faillissement nadat het krediet is vastgesteld. Anders dan appellanten hebben betoogd volgt hieruit naar het oordeel van het College evenwel niet dat in die situatie intrekking van de kredietverstrekking met toepassing van artikel 8, eerste lid, van de Kaderwet niet mogelijk is. Indien is voldaan aan de voorwaarden zoals omschreven in laatstgenoemde bepaling, bestaat voor verweerder onverkort nog de bevoegdheid tot intrekking. Het College wijst er daarbij op dat het (enkele) feit dat ná vaststelling van het krediet sprake is van faillissement, niet voldoende is voor het bestaan van die bevoegdheid. Verweerder dient daarvoor eerst vast te stellen dat sprake is van het niet-nakomen door de kredietnemer van ná de vaststelling van het krediet nog geldende verplichtingen, hetgeen hij in het onderhavige geval ook heeft gedaan. Uit de stukken blijkt immers dat verweerder na het uitspreken van het faillissement van appellante sub 2 in eerste instantie niet is overgegaan tot intrekking van het krediet, maar heeft afgewacht of de onderhandelingen met Nedefco en Thales nog tot realisering (en commercialisatie) van het project zouden kunnen leiden. Het besluit tot intrekking van het krediet is gebaseerd op het niet-nakomen van de nog geldende verplichtingen van commercialisatie en het verbod op vervreemding van onder meer de IE-rechten. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden staande gehouden dat verweerder na vaststelling van het krediet niet bevoegd zou kunnen zijn tot intrekking van dit krediet in geval van faillissement van appellante sub 2. Het College overweegt in dit verband nog dat weliswaar in het primaire besluit is vermeld dat appellante sub 2 als gevolg van het faillissement niet meer kan voldoen aan, onder meer, haar verplichtingen ten aanzien van de aflossing van het verstrekte krediet, doch in het vervolg van de procedure is niet gebleken dat het niet-aflossen van het krediet door verweerder (mede) als grondslag van het besluit tot intrekking is aangemerkt. Dit is naar het oordeel van het College niet onbegrijpelijk, aangezien het krediet is verstrekt voor een risicovol project, waarbij aflossing afhankelijk is gesteld van gerealiseerde omzet en rekening diende te worden gehouden met de mogelijkheid dat geen aflossing kon plaatsvinden. Gelet op het voorgaande slaagt de subsidiaire beroepsgrond van appellanten niet. 5.5 Appellanten hebben vervolgens naar voren gebracht dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat de in geding zijnde verplichtingen (commercialisatie en verbod op vervreemding) zijn geschonden. 5.5.1 Ten aanzien van het verbod op vervreemding, zoals opgenomen in artikel 3 van de kredietovereenkomst, stelt het College vast dat appellante sub 2 door het sluiten van de overeenkomst met SPAVS op 30 januari 2004, aangevuld op 3 februari 2004, waarbij onder meer de IE-rechten met betrekking tot het MOBAT-project zijn verkocht, in strijd heeft gehandeld met dit verbod. Uit de stukken leidt het College af dat dit handelen van appellante sub 2 op zich geen zelfstandige grond is geweest voor het besluit van verweerder tot intrekking van het krediet. Uit onder meer de brieven van 16 juli 2004 en 4 augustus 2005 van verweerder aan de curatoren van appellante sub 2 blijkt dat verweerder kennis heeft genomen van het feit dat er activa zijn vervreemd (waaronder IE-rechten) zonder zijn voorafgaande instemming. Deze wetenschap heeft bij verweerder op dat moment niet geleid tot (een voornemen tot) intrekking van het krediet. De stelling van appellanten dat de vervreemding van de IE-rechten heeft plaatsgevonden binnen het eigen concern, juist met de bedoeling om het project te redden, is door verweerder ook niet weersproken. Naar het oordeel van het College ligt het in geval van vervreemding van de IE-rechten meer in de rede (alvorens eventueel tot intrekking over te gaan) om eerst te bezien of het voor betrokkene nog mogelijk is de verkochte IE-rechten terug te halen - waarbij het College de vraag of dat in het onderhavige geval tot de mogelijkheden had behoord of nog behoort uitdrukkelijk daar laat - dan wel te bezien of in de nieuwe situatie, uitgaande van de verkochte IE-rechten, nog mogelijkheden bestaan voor realisatie van het project. Het College stelt vast dat verweerder in het onderhavige geval kennelijk voor het laatste heeft gekozen, nu uit de feiten naar voren komt dat medewerkers van verweerder actief betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen met nieuwe partners over voortzetting van het project. Ook hieruit kan worden afgeleid dat het enkele feit dat de IE-rechten in strijd met de overeenkomst waren vervreemd, voor verweerder kennelijk geen zelfstandige grond vormde om over te gaan tot intrekking van het krediet. 5.5.2 Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat de grond voor het besluit tot intrekking van het krediet voor verweerder was gelegen in het niet-nakomen door appellante sub 2 van de verplichting tot commercialisatie, opgenomen in artikel 6 van de kredietovereenkomst. De gemachtigde van verweerder heeft zulks ter zitting desgevraagd bevestigd. Het College stelt vast dat de commercialisatieverplichting, gelet op de tekst van artikel 6 van de kredietovereenkomst, als een inspanningsverplichting is geformuleerd. Dit is overigens tussen partijen ook niet in geschil. Aan de orde is dan ook of appellante sub 2 zich na het op 23 april 2004 uitgesproken faillissement, verwijtbaar, niet aan de commercialisatie-verplichting heeft gehouden. Het College overweegt dienaangaande als volgt. De staat van faillissement van een kredietnemer zal in de regel betekenen dat het niet meer mogelijk is om aan de inspanningsverplichting tot commercialisatie te voldoen. Het is echter niet uitgesloten dat onder omstandigheden, in overleg met de curator, toch nog mogelijkheden voor commercialisatie bestaan. Het College stelt vast dat er in casu na het uitspreken van het faillissement van appellante sub 2 daadwerkelijk nog inspanningen zijn geweest die op commercialisatie waren gericht. Appellanten hebben in dit verband gewezen op de pogingen in 2005 tot verkoop van het MOBAT-project en de IE-rechten. Vastgesteld moet worden dat na het versturen van verweerders brief aan Thales van 6 september 2005 zijdens appellante sub 2 niets meer is ondernomen. Ook op een rappelbrief van verweerder van 21 oktober 2005 aan Thales is geen reactie gekomen. Bij de stukken bevindt zich weliswaar een brief van Thales, gedateerd 24 juni 2006, doch het College stelt vast dat hier sprake moet zijn geweest van een verschrijving in het jaartal, gezien het door verweerder op de brief geplaatste ontvangststempel van 27 juni 2005 en de door verweerder gestuurde ontvangstbevestiging bij brief van 6 september 2005, zodat voor de hand ligt dat 24 juni 2005 moet zijn bedoeld. Overigens is door appellanten ook niet betwist dat na 6 september 2005 geen inspanningen meer zijn verricht met het oog op de commercialisatie van het project. Het College overweegt dat, gelet op het feit dat de commercialisatieverplichting in de kredietovereenkomst als een inspanningsverplichting is geformuleerd, verweerder in zijn besluit tot intrekking van het krediet aannemelijk dient te maken dat, en waarom, appellante sub 2 in haar inspanningen is tekortgeschoten. Verweerder heeft gesteld dat geen zicht meer bestaat op commercialisatie van het project en aflossing van het krediet door het faillissement van appellante sub 2. Het College is van oordeel dat zelfs als commercialisatie uit beeld is verdwenen door het faillissement van appellante sub 2 en de mislukte onderhandelingen, daarmee nog niet vaststaat dat appellante sub 2 is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting. Naar het oordeel van het College kan verweerder niet volstaan met het uitspreken van een (negatieve) verwachting voor de toekomst maar dient hij in concreto aan te geven dat en waarom sprake is geweest van tekortschieten door appellante sub 2 in die zin dat haar een verwijt treft. Daarbij dient verweerder te overwegen welke andere reële mogelijkheden er zijn (geweest), aangezien het niet voldoen aan de inspanningsverplichting anders niet toetsbaar is en ook niet aan betrokkene kan worden verweten. Ter zitting heeft verweerder in dit verband gesteld dat gedurende een langere periode geen activiteiten door appellante sub 2 zijn ondernomen (vanaf september 2005) en dat gelet hierop in februari 2007 is overgegaan tot intrekking van het krediet. In die periode zou, aldus verweerder, sprake zijn geweest van tekortschieten, namelijk het niet voldoende inspannen. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 28 april 2008; - draagt verweerder op binnen 13 weken na verzending van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellanten te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro); - bepaalt dat verweerder het door appellanten betaalde griffierecht ad € 288,- (zegge: tweehonderd en achtentachtig euro) aan hen vergoedt. Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. R. Hollestelle als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2011. w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen