ECLI:NL:CBB:2010:BO8994

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/890 20 december 2010 13950 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak in de zaak van: Stichting CCC Zorg, te Rijswijk, appellante, gemachtigde: drs. M.C. Edelman tegen de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster, gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocaat te ’s-Gravenhage waar tevens als belanghebbende partij aan deelneemt het Zorgkantoor Haaglanden (zorgkantoor), gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam Appellante heeft bij brief van 12 november 2008, bij het College op dezelfde datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 1 oktober 2008, waarin verweerster het bezwaar van appellante tegen verweersters tariefbeschikking van 10 april 2008 ongegrond heeft verklaard. Bij brief van 12 december 2008 heeft appellante haar beroepschrift aangevuld. Bij brief van 7 mei 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Bij brief van 30 juni 2010 heeft appellante desgevraagd nadere stukken aan het College doen toekomen. Op 9 juli 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen hebben gezet. Voor verweerster hebben mede het woord gevoerd mr. G. van Horzen en L. Fresen. Namens het zorgkantoor heeft tevens het woord gevoerd mw. M. Sieleman. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst ten einde het zorgkantoor in de gelegenheid te stellen te reageren op een door appellante ter zitting overgelegd stuk. Bij brief van 15 juli 2010 heeft het zorgkantoor gereageerd. Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft het College het onderzoek gesloten. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: de Wmg) is het volgende bepaald: "Art. 50 1. Indien een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar een tarief is overeengekomen, vragen zij de zorgautoriteit dat tarief vast te stellen. 2. Een op een in het eerste lid bedoelde aanvraag gedane vaststelling geldt voor alle gevallen waarin de zorgaanbieder het tarief in rekening brengt aan de ziektekostenverzekeraar of aan degene die bij deze voor de prestatie waarop het tarief van toepassing is, is verzekerd. Art. 52 1. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane aanvraag afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een tarief vast. Artikel 50, tweede lid, is met betrekking tot dat tarief van overeenkomstige toepassing. 2. Op aanvraag van een zorgaanbieder of van een ziektekostenverzekeraar stelt de zorgautoriteit voorts een tarief vast, indien een overeenkomst als bedoeld in artikel 50 niet tot stand komt. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen het vastgestelde tarief geldt. (…)” Ingevolge artikel 6, eerste lid, Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) hebben verzekerden aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. In het tweede lid is bepaald dat aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (amvb) worden geregeld. Ook kunnen bij of krachtens amvb voorwaarden worden gesteld voor het tot gelding brengen van de aanspraken. Bedoelde amvb is het Besluit Zorgaanspraken AWBZ (Stb. 2002, 527, nadien gewijzigd, hierna: Besluit). In artikel 2, eerste lid, van het Besluit is bepaald op welke vormen van zorg de verzekerde aanspraak heeft. Dit omvat, voor zover hier van belang, huishoudelijke verzorging, persoonlijke verzorging, verpleging en ondersteunende begeleiding. In artikel 2, tweede lid, is bepaald dat de aanspraak op zorg slechts bestaat voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit een oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop is aangewezen. In artikel 9b AWBZ is bepaald dat aanspraak op zorg slechts bestaat indien en gedurende de periode waarvoor het bevoegde indicatieorgaan op een door de verzekerde ingediende aanvraag heeft besloten dat deze naar aard, inhoud en omvang op die zorg is aangewezen. Een indicatie van het bevoegde indicatieorgaan bevat een of meer functies van zorg (soort zorg) en klasse (omvang zorg in uren). 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College vast komen te staan. - Appellante is een instelling die sinds 2005 zorg levert in de vorm van huishoudelijke verzorging, personele verzorging, verpleging en ondersteunende begeleiding. Deze zorg werd ten tijde van belang feitelijk verleend door de instelling Résidence Bel Park aan cliënten met een hoge zorgindicatie die ervoor kozen extramuraal te worden behandeld. - Naar aanleiding van een in het najaar van 2006 uitgevoerde materiële controle heeft het zorgkantoor een aanvullend onderzoek ingesteld naar de verlening van zorg door appellante aan cliënten in Résidence Bel Parc. De uitkomst van dit onderzoek, neergelegd in het “Rapport materiële controle Stichting CCC Zorg” van mei 2007, was dat in 2006 aan 29 cliënten 11-uurszorg is verleend en door appellante gedeclareerd, terwijl er voor deze cliënten geen indicatie was voor de verlening van zorg in deze omvang. - Het zorgkantoor heeft naar aanleiding hiervan het verschil tussen de gedeclareerde 11-uurszorg en de geïndiceerde zorg van appellante teruggevorderd door bij gelegenheid van de nacalculatie 2006 een bedrag van € 470.463,- in te houden op de bevoorschotting 2007. - Bij brief van 13 juli 2007 heeft appellante bij het zorgkantoor bezwaar gemaakt tegen de terugvordering van de kosten van geleverde zorg. Het zorgkantoor heeft hierop gereageerd bij brieven van 16 augustus 2007 en 8 oktober 2007. - Appellante en het zorgkantoor hebben ieder afzonderlijk een aanvraag ingediend bij verweerster met betrekking tot de nacalculatie van de aanvaardbare kosten over 2006 van appellante. Appellante heeft op 13 juni 2007 een aanvraag ten bedrage van € 5.670.027,- ingediend. Het zorgkantoor heeft op 30 oktober 2007 een aanvraag ten bedrage van € 5.199.564,- ingediend. - Op 3 maart 2008 heeft verweerster een hoorzitting gehouden naar aanleiding van de twee aanvragen. - Bij brief van 31 maart 2008 heeft verweerster appellante meegedeeld dat zij bij de behandeling van de nacalculatie 2006 van appellante, de aanvraag van het zorgkantoor als uitgangspunt zal nemen. - Op 10 april 2008 heeft verweerster de tariefbeschikking met nr. 650-8354-08-1 genomen, betrekking hebbend op het budget 2008, waarin de nacalculatie 2006 ten bedrage van € 470.463,- negatief is verwerkt. - Op 23 mei 2008 heeft appellante tegen de tariefbeschikking een bezwaarschrift ingediend. - Op 8 september 2008 heeft bij verweerster een hoorzitting plaatsgevonden. - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster 3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerster de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en daartoe samengevat het volgende overwogen. Zorg wordt slechts op grond van de AWBZ bekostigd in geval is voldaan aan artikel 9b AWBZ. De financiële middelen die via tarieven beschikbaar zijn voor AWBZ-zorg, de zogenaamde contracteerruimte, zien eveneens op deze geïndiceerde zorg. Door de overeenkomst die appellante is aangegaan met de zorgverzekeraar heeft appellante zich verplicht zich te beperken tot zorgverlening aan cliënten met een geldig indicatiebesluit. Op basis van het aanvullende onderzoek naar aanleiding van de in 2006 uitgevoerde materiële controle heeft het zorgkantoor geconcludeerd dat in een aantal gevallen meer zorg is geleverd dan waarvoor een indicatie is afgegeven. In geen van de onderzochte gevallen waarin 11-uurszorg is verleend was er een daartoe strekkende indicatie. Hoewel er wel een indicatie voor Verblijf met Behandeling is, zijn de onderliggende geïndiceerde functies onvoldoende voor de inzet van 11-uurszorg. Verweerster wijst erop dat hier geen sprake is van overbruggingszorg. Bij overbruggingszorg gaat het om het tijdelijk inzetten van meer zorg dan is geïndiceerd in afwachting van de inzet van wel geïndiceerde zorg. Cliënten in Bel Parc hebben er echter voor gekozen de indicatie voor verblijf niet te verzilveren en extramurale zorg te blijven ontvangen. Nu appellante verzoekt om bekostiging van niet-geïndiceerde zorg moet verweerster bij afhandeling van de nacalculatie 2006 de aanvraag van het zorgkantoor, waarin de niet-geïndiceerde zorg niet is meegenomen, als uitgangspunt nemen. Met betrekking tot het gestelde vertrouwen dat volgens appellante is beschaamd merkt verweerster op dat het hier niet zozeer het beleid van verweerster betreft als wel de afspraken die appellante stelt te hebben gemaakt met het zorgkantoor. Omdat het niet gaat om verwachtingen die zijn opgewekt door handelen van verweerster, is verweerster niet de aangewezen instantie hierover te oordelen. 3.2 In het verweerschrift heeft verweerster hieraan, samengevat, het volgende toegevoegd. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van € 470.463,- dat bij de nacalculatie 2006 niet in aanmerking is genomen, ziet op niet-geïndiceerde zorg. Appellante heeft dit in de gronden van haar beroep erkend. Het gaat om cliënten van appellante aan wie wel een indicatie voor zorg is afgegeven, maar aan wie de verleende zorg uit meer uren heeft bestaan dan waarop de cliënt op grond van die indicatie recht had. Dat de cliënten weliswaar een indicatie hebben voor de functie Verblijf, doet hier niet aan af, nu appellante een extramurale zorgaanbieder is, die niet is toegelaten voor de functie Verblijf. Een zorgaanbieder kan geen tarief ten laste van de AWBZ in rekening brengen voor het verlenen van niet-geïndiceerde zorg. Voorzover appellante zich beroept op afspraken met het zorgkantoor dat de kosten van de geleverde niet-geïndiceerde zorg onder specifieke voorwaarden ten laste van de AWBZ gebracht zullen worden, stelt verweerster voorop dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze afspraken zijn gemaakt. Zelfs indien wordt uitgegaan van de door appellante gestelde afspraken, betekent dit niet dat niet-geïndiceerde zorg bij de nacalculatie wel in aanmerking zou kunnen worden genomen. Verweerster is immers niet bevoegd af te wijken van de wettelijke regeling op grond waarvan alleen voor geïndiceerde zorg een tarief in rekening kan worden gebracht. De stellingen van appellante over afspraken tussen haar en het zorgkantoor en toezeggingen van het zorgkantoor zijn aan te merken als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor zover al verwachtingen zouden zijn gewekt, gaat het echter om opgewekt vertrouwen door het zorgkantoor. Niet gezegd kan worden dat verweerster heeft gehandeld in strijd met door haar opgewekt vertrouwen, zodat het beroep niet opgaat. 4. Het standpunt van appellante 4.1 Het standpunt van appellante, zoals dat blijkt uit de toelichting op de aanvraag om nacalculatie, het bezwaarschrift en het beroepschrift, houdt het volgende in. De conclusie van verweerster dat sprake zou zijn van een verzoek van appellante tot vergoeding van niet-geïndiceerde zorg gaat voorbij aan het feit dat in de desbetreffende periode sommige vormen van niet-geïndiceerde zorg wel degelijk onder specifieke regionale omstandigheden ten laste van de AWBZ mochten worden gebracht en hierover met het zorgkantoor afspraken waren gemaakt. Verweerster heeft het verzoek ten onrechte uitsluitend beoordeeld op basis van landelijke regelgeving. Appellante wijst op het bestaan van afspraken uit 2005 met het zorgkantoor waarin voor een specifieke cliëntengroep een uitzondering gold op de regelgeving van de AWBZ en het Protocol Zorgtoewijzing Regio Haaglanden (hierna: Protocol Zorgtoewijzing) van het zorgkantoor. Dit is ook in overeenstemming met het beleid van het ministerie van VWS dat er situaties zijn waarin het leveren van meer dan de geïndiceerde zorg is toegestaan. Appellante doelt hierbij op de zogeheten meerzorgregeling. Deze regeling kon volgens haar worden toegepast op patiënten die een verblijfsindicatie hadden, maar ervoor kozen om extramuraal te worden behandeld. De regeling hield in dat voor deze patiënten zorg kon worden verleend conform de zogenoemde overbruggingsregeling, die gold voor terminale patiënten en 24-uurszorg patiënten. Omdat de invoering van het zorgzwaartestelsel (functiegerichte bekostiging voor de intramurale zorgverlening) pas per 1 januari 2007 zou plaatsvinden, was er in 2006 nog onduidelijkheid over het omslagpunt van de doelmatigheid bij zorg in natura en het persoonsgebonden budget (hierna: PGB). Appellante verwijst in dit verband naar een brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van 13 april 2005 aan de Tweede Kamer en naar de circulaire van de voorgangster van verweerster van 17 december 2003. Het zorgkantoor hanteerde in 2005 en 2006 volgens appellante de stelregel dat het omslagpunt voor doelmatige zorg in natura op 11 uur per dag lag tot een maximum van € 300,- per dag. Dit maximum was afgeleid van het bestaande omslagpunt in de PGB-regeling. Het ging hier om situaties waarbij op basis van de leveringsvoorwaarden, te weten Verblijf aangevuld met “continu toezicht” of “voortdurende nabijheid”, bij de geïndiceerde functies meer zorg geleverd moest (kunnen) worden dan het maximum van de geïndiceerde klasse. Volgens appellante is in het Protocol Zorgtoewijzing van het zorgkantoor steeds gesteld dat de inzet van zorg zonder verblijf vanuit doelmatigheid beperkt blijft tot maximaal 11 uur per dag, behalve in geval van terminale zorg en thuisbeademing. Appellante verwijst in dit verband tevens naar de brief van het zorgkantoor van 15 februari 2005 aan de thuiszorgorganisaties en de brief van 17 augustus 2005 van het zorgkantoor aan de voorgangster van appellante. Appellante is bij brief van 2 augustus 2006 door het zorgkantoor schriftelijk op de hoogte gebracht van het feit dat in verband met de invoering van de nieuwe richtlijn Palliatief Terminale Zorg de bestaande regelingen voor 24-uurszorg en de maximale thuiszorg van 11 uur per dag beëindigd zouden worden. Appellante heeft de inhoud en consequenties van deze brief aan de orde gesteld tijdens een gesprek met een medewerker van het zorgkantoor in het kader van materiële controle die kort daarna volgde. Pas toen werd het appellante duidelijk dat het zorgkantoor kennelijk een andere uitleg gaf aan de toepassing van de 11-uursregeling. Dit kwam als een volslagen verrassing. Naar aanleiding hiervan heeft appellante meerdere malen contact gezocht met het zorgkantoor, dat bij monde van verschillende medewerkers heeft toegezegd dat appellante tot 1 januari 2007 nog in aanmerking kon komen voor vergoeding van de 11-uurszorg conform de eerder toegepaste meerzorgregeling. Appellante is van mening dat het opgewekte vertrouwen dat de kosten van de door haar geleverde 11-uurszorg met een maximum van € 300,- per dag tot eind 2006 ten laste van de AWBZ kon worden gebracht, zowel het zorgkantoor als verweerster kan worden tegengeworpen. Appellante stelt zich voorts op het standpunt dat in ieder geval de kosten die zij heeft gemaakt tot de brief van 2 augustus 2006 van het zorgkantoor, ten laste van de AWBZ dienen te worden gebracht. Zeker tot dat moment bestond onduidelijkheid ten aanzien van de zorg in natura die aan patiënten met de indicatie verblijf, die ervoor kozen om extramuraal te worden begeleid, mocht worden verleend. 4.2 Ter zitting is appellante nader ingegaan op de meerzorgregeling. Deze regeling hield volgens appellante in dat aan cliënten met de indicatie Verblijf en de leveringsvoorwaarde “continu toezicht” of “voortdurende nabijheid”, maar die ervoor kozen de zorg extramuraal te ontvangen, meer dan de geïndiceerde klasse mocht worden geleverd, namelijk tot 11 uur per dag met een maximum van € 300,- per dag. Deze regeling is volgens appellante een uitzondering op de regeling voor overbruggingszorg in het Protocol Zorgtoewijzing van het zorgkantoor, in die zin dat in afwijking van paragraaf 5.2.1 van het Protocol de overschrijding van de geïndiceerde zorg voor de cliënten in Résidence Bel Parc niet tijdelijk maar structureel was. Appellante stelt voor deze structurele overschrijding toestemming te hebben gekregen van het zorgkantoor. 6.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerster de tariefbeschikking ten aanzien van appellante over 2008, waarin een korting van € 470.463,- is verwerkt in verband met nacalculatie over 2006, gehandhaafd. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat dit bedrag betrekking heeft op zorg die door appellante in 2006 aan een aantal cliënten is verleend die een indicatie voor verblijf hadden, maar deze indicatie niet verzilverden. Zij kozen ervoor zorg in Résidence Bel Parc te ontvangen. Dit is geen AWBZ-toegelaten instelling, zodat deze zorg als extramuraal wordt aangemerkt. De onderliggende indicatie voor zorg, dat wil zeggen de geïndiceerde zorg in functies en klassen, met name het aantal geïndiceerde uren zorg, bedroeg voor deze cliënten minder dan 11 uur per dag. Appellante is voor deze cliënten gekort in de nacalculatie 2006 met het bedrag dat overeenkomt met het verschil tussen het bedrag behorend bij de geïndiceerde zorgfunctie en -klasse per cliënt en het bedrag voor de door appellante verleende zorg, dat was gemaximeerd op € 300,- per dag. 6.2 Niet in geschil is dat het gekorte bedrag betrekking heeft op geleverde zorg waarvoor geen indicatie is afgegeven. Partijen verschillen van mening over de vraag of verweerster niettemin gehouden was om de kosten van deze zorg ten laste van de AWBZ te brengen. Appellante heeft zich beroepen op volgens haar met het zorgkantoor gemaakte afspraken over het gebruik van een zogenoemde meerzorgregeling voor een aantal cliënten van appellante. Het zorgkantoor heeft het bestaan van dergelijke afspraken betwist. Verweerster stelt zich op het standpunt dat, wat er ook zij van de gestelde afspraken, op grond van de wettelijke regeling geen vergoeding kan worden gegeven voor zorg waarvoor geen indicatie is afgegeven. 6.3 In hetgeen door appellante is aangevoerd vindt het College onvoldoende grond om vast te stellen dat de door appellante gestelde afspraken over vergoeding van geleverde zorg – in die zin dat appellante voor de cliënten in Résidence Bel Parc een vergoeding voor 11 uur zorg per dag met een maximum van € 300,- per dag ten laste van de AWBZ mocht brengen – daadwerkelijk met het zorgkantoor zijn gemaakt. De door appellante overgelegde correspondentie bevat weliswaar een aanwijzing dat hierover overleg is geweest tussen appellante en het zorgkantoor, maar niet dat het zorgkantoor ermee heeft ingestemd dat deze vergoeding ook mogelijk zou zijn als het indicatiebesluit geen dekking geeft voor 11-uurszorg. Integendeel, in de brief van 17 augustus 2005 heeft het zorgkantoor de voorgangster van appellante er uitdrukkelijk op gewezen dat aan zorgverlening tot 11 uur per dag wel een indicatie met bijbehorende klasse ten grondslag dient te liggen. Uit de fax van 29 november 2005 van het zorgkantoor aan appellante blijkt voorts niet dat het zorgkantoor deze eis niet of niet langer stelde. De overige door appellante aangehaalde stukken bieden evenmin steun voor het standpunt van appellante dat zij de zorg aan de cliënten in Résidence Bel Parc ten laste van de AWBZ mocht brengen voor uren waarvoor geen indicatie aanwezig was. Voor zover appellante zich heeft beroepen op de in paragraaf 5.2 van het Protocol Zorgtoewijzing neergelegde regeling voor overbruggingszorg, merkt het College op dat paragraaf 5.2.1 weliswaar de mogelijkheid biedt om tijdelijk meer zorg te bieden dan is geïndiceerd, maar dat deze paragraaf, naar appellante niet betwist, ziet op tijdelijke situaties en niet op structurele situaties als hier aan de orde. Paragraaf 5.2.2, Uitstel van de aanspraak op de functie verblijf, biedt de mogelijkheid dat cliënten met een verblijfsindicatie in afwachting van intramuraal verblijf, zorg thuis ontvangen – hetgeen in zoverre overeenkomt met de situatie van de cliënten van appellante in Résidence Bel Parc –, maar beperkt deze zorg tot de “overige geïndiceerde functies”, zodat deze regeling geen basis biedt voor vergoeding van niet-geïndiceerde zorg. Appellante heeft ten slotte – tegenover de ontkenning daarvan door het zorgkantoor – naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat medewerkers van het zorgkantoor in gesprekken na ontvangst van de brief van 2 augustus 2006, haar zouden hebben toegezegd dat het in 2006 volgens het zorgkantoor teveel gedeclareerde bedrag niet zou worden teruggevorderd. 6.4 Het College komt tot de slotsom dat nu appellante niet aannemelijk heeft kunnen maken dat met het zorgkantoor afspraken zijn gemaakt over de betaling van geleverde niet-geïndiceerde zorg in 2006, dan wel dat zou zijn toegezegd dat het in 2006 teveel gedeclareerde bedrag niet zou worden teruggevorderd, het beroep niet kan slagen. Verweerster heeft dan ook, reeds gelet op het vorenstaande, in het bestreden besluit de in de tariefbeschikking over 2008 toegepaste korting van € 470.463,- in verband met de nacalculatie 2006 terecht gehandhaafd. 6.5 Het beroep is ongegrond. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. E. Dijt, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2010. w.g. E. Dijt w.g. A. Bruining