ECLI:NL:CBB:2010:BO7203

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/1100 10 december 2010 AWB 10/1092 12500 Winkeltijdenwet Uitspraak in de zaken van: Super de Boer Supermarkten B.V., te Amersfoort (appellante sub 1) en Super de Boer Sterrenburg B.V., te Dordrecht (appellante sub 2), gemachtigde: mr. H.M. van der Bij, bedrijfsjurist van Super de Boer. tegen Burgemeester en wethouders van Dordrecht, verweerders. Appellanten hebben bij op 19 augustus 2009 ingekomen brieven beroep ingesteld tegen besluiten van verweerders van 14 juli 2009. Bij deze besluiten hebben verweerders de bezwaren van appellanten tegen de besluiten van 19 februari 2009 inzake twee ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) ongegrond verklaard. Verweerders hebben verweer gevoerd. Op 29 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellanten is verschenen mr. Van der Bij. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: " Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; (…). Artikel 3 (…) 4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen (..) ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (..)" De Verordening winkeltijden Dordrecht 1996 (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: " Artikel 7 Openstelling avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december 1. Burgemeester en wethouders kunnen op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de wet vervatte verboden ten behoeve van avondwinkels." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellante sub 1 exploiteert een supermarkt aan de Merwedestraat 50 te Dordrecht. - Appellante sub 2 exploiteert een supermarkt aan het P.A. de Kokplein 127 te Dordrecht. - Op 11 februari 2009 c.q. 12 februari 2009 hebben appellanten, ieder voor hun winkel, verzocht om een ontheffing van het verbod tot zondagopenstelling. - Bij brieven van 19 februari 2009 hebben verweerders deze verzoeken afgewezen. - Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren van appellanten onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie voor beroep- en bijzondere bezwaarschriften van de gemeente Dordrecht ongegrond verklaard. In het advies is samengevat het volgende overwogen. De commissie ziet geen aanleiding om de Verordening in strijd met de Wet te achten. De Wet verbiedt geenszins in de Verordening een ontheffingsregeling op te nemen die zich beperkt tot een bepaald soort winkels. Appellanten hebben zich beroepen op artikel 7, eerste lid, van de Verordening waarin de mogelijkheid tot verlening van ontheffing voor avondwinkels is opgenomen. Het begrip avondwinkel is in de Wet, noch in de Verordening gedefinieerd. Vast staat dat het begrip avondwinkel een beperking inhoudt ten opzichte van het begrip winkel. In de voorloper van de Wet, de Winkelsluitingswet 1976, werd onder avondwinkel verstaan een winkel die alleen in de avonduren geopend is. De commissie is van oordeel dat de uitleg van het begrip avondwinkel dient te geschieden overeenkomstig de betekenis van dat begrip in de Winkelsluitingswet 1976. De supermarkten die appellanten exploiteren kunnen niet in deze zin als een avondwinkel worden beschouwd. De betreffende supermarkten zijn immers normaliter overdag geopend. Gelet hierop is het college niet bevoegd om de gevraagde ontheffingen te verlenen. 4. Het standpunt van appellanten Appellanten hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Uit de Wet volgt niet dat aan de winkels ten aanzien waarvan ontheffing kan worden verleend in lagere regelgeving, zoals de Verordening, strengere of nadere eisen mogen worden gesteld. De Wet biedt hiervoor geen rechtsgrond. Het vereiste dat het moet gaan om een avondwinkel is dan ook, anders dan verweerders in het bestreden besluit stellen, in strijd met de Wet. De Wet kent het begrip avondwinkel niet. Artikel 3, vierde lid, van de Wet stelt twee eisen aan de winkels ten behoeve waarvan door verweerders - mits daartoe door de gemeenteraad bij verordening bevoegd verklaard - ontheffing kan worden verleend van het verbod om op zondagen voor publiek geopend te zijn. Aan het eerste vereiste dat het moet gaan om een winkel die op zondagen tussen 0 uur en 16.00 uur gesloten is, wordt voldaan. Daarnaast wordt eveneens aan het vereiste voldaan dat het moet gaan om een winkel waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren worden verkocht. Sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet is in de onderhavige supermarkten niet verkrijgbaar. De omstandigheid dat van de zijde van verweerders nog niet eerder is meegewerkt aan permanente openstelling van winkels op zondagen en evenmin gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om voor avondwinkels ontheffing te verlenen, is geen grond waarop de verzochte ontheffingen kunnen worden geweigerd. 5.1 Met haar beroepsgronden stelt appellante twee vragen aan de orde, namelijk de verenigbaarheid van artikel 7 van de Verordening met artikel 3 van de Wet en, subsidiair, de uitleg van het in artikel 7 van de Verordening voorkomende begrip “avondwinkel”. 5.2 Anders dan appellante is het College van oordeel dat artikel 3 van de Wet niet er aan in de weg staat dat de gemeenteraad gebruik maakt van zijn regelgevende bevoegdheid door de mogelijkheid van een ontheffing te beperken tot een avondwinkel. Deze beroepsgrond slaagt dus niet. 5.3 In tegenstelling tot appellante is het College van oordeel dat de gemeentelijke wetgever met de term avondwinkel niet doelt op iedere supermarkt die in de avonduren geopend kan zijn. De Wet staat immers als regel winkels op werkdagen openingstijden toe tussen 6.00 en 22.00 uur (artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet) en artikel 9 van de Wet verhindert dat Verordeningen van de gemeenteraad betrekking hebben op de openingstijden van winkels op werkdagen tussen 6 uur en 22 uur. Uit de toelichting (onder 2) bij het voorstel tot vaststelling van de Verordening komt naar voren dat de gemeentelijke regelgever met het begrip avondwinkel het oog heeft gehad op winkels die na 22.00 uur geopend (mogen) zijn. De winkels van appellanten behoren niet tot die categorie en dat betekent dat artikel 7 van de Verordening niet de mogelijkheid biedt om aan appellanten ontheffing te verlenen, nu aan één van de materiële toepassingsvoorwaarden van de Verordening niet is voldaan. 5.2. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding. Het College • verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 december 2010. w.g. R.C. Stam w.g. G.D. Kleijne