ECLI:NL:CBB:2010:BN4700

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/732 20 augustus 2010

9500 Mededingingswet

Uitspraak in de zaak van:

Vereniging van Reizigers, te Nijmegen, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007 in het geding tussen

appellante

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te ’s-Gravenhage (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellante: A, en mr. A. Jankie, advocaat te ’s-Gravenhage.

Gemachtigden van NMa: mr.drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa.

Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door:

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM),

gemachtigde van KLM: mr. W.H. van Lookeren Campagne, werkzaam bij KLM.

Appellante heeft bij brief van 2 oktober 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007, MEDED 06/2904-WILD, verzonden op 22 augustus 2007.

Bij brief van 2 november 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 22 november 2007 heeft NMa een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, waarbij met een beroep op artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verzocht om beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128.

Bij brief van 27 november 2007 heeft het College KLM in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij op 18 december 2007 door het College ontvangen faxbericht heeft KLM bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Het College heeft bij beslissing van 24 januari 2008 bepaald dat beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128 gerechtvaardigd is en heeft appellante en KLM verzocht schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van dat stuk uitspraak doet op het hoger beroep.

Bij brief van 21 februari 2008 heeft appellante gereageerd op dat verzoek.

Appellante heeft bij brieven van 22 december 2008 en 27 april 2009 nadere stukken in geding gebracht.

Bij op 29 januari 2009 bij het College ontvangen faxbericht heeft KLM ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak doet op het beroep.

Op 30 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Ter zitting heeft appellante het College toestemming verleend mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak te doen op het hoger beroep.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij brief van 16 april 2003 heeft appellante bij NMa een klacht ingediend over KLM en de Surinaamse Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: SLM) wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam - Paramaribo v.v..

NMa heeft appellante bij brief van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn zogenoemde prioriteitenbeleid, bericht de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek te zullen onderwerpen.

Bij besluit van 21 juni 2004, verzonden op 22 juni 2004, heeft NMa het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN: AS2354) heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2004 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven.

Bij uitspraak van 11 november 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN: AU6574) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 13 december 2004 vernietigd, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 21 juni 2004 in stand zijn gelaten, en NMa opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak van het College.

Bij besluit van 21 juni 2006 heeft NMa het bezwaar van appellante wederom ongegrond verklaard. In dit besluit is, onder meer, het volgende overwogen:

“ Heroverweging op basis van de geldende prioriteringscriteria.

34. KLM en SLM hebben de samenwerkingsovereenkomst beëindigd. KLM en SLM bezitten geen monopoliepositie meer. Met de wijziging van de LVO wordt de vliegroute opengesteld voor meerdere vliegtuigmaatschappijen. KLM en SLM hebben tijdens de hoorzitting van 18 april 2006 aangegeven dat zij, individueel, actief blijven op de vliegroute na 1 mei 2006. Daarnaast zullen er met de aanwijzing van de vliegtuigmaatschappijen Martinair en TUI op de vliegroute twee nieuwe vliegtuigmaatschappijen actief worden op de vliegroute. Door de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen op de route zal ook de beschikbaarheid van plaatsen op de vliegroute toenemen. VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven deze verwachting te delen.

35. De wijziging van de LVO leidt tot meer marktwerking. Er worden vier ondernemingen actief op de vliegroute, wat ertoe zal bijdragen dat de luchtvaartondernemingen op deze vliegroute geprikkeld zullen worden onderling te concurreren. De Raad acht het aannemelijk dat deze luchtvaartondernemingen zullen concurreren op het gebied van dienstverlening – zoals de serviceverlening tijdens de vlucht, de service met betrekking tot de bagage, klachtenafhandeling – en dat de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen leidt tot een effectieve druk op de tarieven op de vliegroute.

36. Bij de beoordeling om al dan niet onderzoek te doen neemt de Raad in aanmerking dat er ook geen concrete en actuele aanwijzingen zijn dat de (individuele) gedragingen van KLM en SLM misbruik opleveren – of in het verleden hebben opgeleverd – in de zin van artikel 24 Mw. De Raad wijst hierbij ook op het besluit van 8 oktober 2001 in zaak 11/SHIVA waarin reeds is geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van economische machtspositie. De Raad meent dat hetgeen VVR in het bezwaarschrift heeft gesteld en nader is toegelicht tijdens de hoorzitting geen concrete en actuele aanwijzingen opleveren die een heropening van het gedane onderzoek in zaak 11/SHIVA rechtvaardigen. Voor zover VVR stelt dat de tariefdifferentiatie van KLM en SLM in strijd is met het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 21 oktober 2997 in de zaak Deutsche Bahn (zaak T-229/94), volgt de Raad VVR niet. Van gelijke situaties is geen sprake.

37. De Raad meent dat ook geen sprake is van strijd met eerder genomen besluiten in de zaken 11/SHIVA, 273/VVV en 906/VVV. Het onderzoek dat is gedaan in zaak 11/SHIVA is mede aanleiding geweest om in de onderhavige zaak het doen van een onderzoek niet doelmatig te achten. De zaak VVV ziet op de vliegroute Amsterdam – Curaçao v.v. en is dan ook niet gelijk aan de onderhavige zaak. Er kan om die reden geen sprake zijn van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Het betrekken van genoemde zaken in de onderhavige beoordeling, voor zover de Raad hiertoe verplicht zou zijn, kan dan ook niet afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen.

38. De Raad meent dat gezien het voorgaande, optreden van de NMa, welk optreden in eerste instantie zou bestaan uit het instellen van nader onderzoek, in aanmerking nemende het relatief grote beslag dat daardoor zou moeten worden gedaan op haar beperkte capaciteit en middelen, niet doelmatig kan worden geacht.

39. VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat de situatie na 1 mei 2006 weliswaar een verbetering oplevert, maar dat zij vreest dat KLM – al dan niet samen met Martinair – concurrenten zal ‘wegdrukken’ of dat de luchtvaartmaatschappijen die actief zijn op de vliegroute prijsafspraken zullen maken. VVR heeft deze stellingen echter niet nader onderbouwd. Er zijn geen concrete en actuele aanwijzingen dat de door VVR geschetste gedragingen zich (zullen) voordoen. De Raad merkt hierbij nog op dat KLM slechts 50% van de aandelen in Martinair bezit en Martinair – anders dan VVR tijdens de hoorzitting heeft gesteld – zelfstandig opereert. De enkele vrees van VVR is voor de Raad onvoldoende om een onderzoek in te stellen. Bovendien heeft de NMa slechts bevoegdheden om ex post, nadat een gedraging is geconstateerd, op te treden.

40. VVR heeft eveneens gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM in strijd is met de LVO en de Mededingingswet. Gezien de beëindiging van deze overeenkomst op 26 maart 2006 acht de Raad het niet doelmatig deze overeenkomst nader te beoordelen, voor zover hij daartoe bevoegd zou zijn.

41. Op grond van het bovenstaande concludeert de Raad dat het instellen van een nader onderzoek niet doelmatig is.

Voor dit oordeel maakt het geen verschil of in Nederland al dan niet sprake is van voldoende economische importantie.”

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 21 juni 2006 ongegrond verklaard. Zij heeft hiertoe, voor zover van belang voor het hoger beroep, het volgende overwogen:

“ De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit de klacht van eiseres om redenen van prioritering heeft afgewezen. Bij uitspraak van 13 december 2004 (MEDED 04/2143-WILD) heeft de rechtbank ten aanzien van het besluit van 22 juni 2004, waarbij verweerder ten aanzien van de klacht van eiseres een gelijkluidend besluit heeft genomen, als volgt overwogen:

“Verweerder heeft ter invulling van zijn bevoegdheden een prioriteringsbeleid vastgesteld, (…). De rechtbank acht dit beleid noch in strijd met de wet noch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank merkt daarbij op dat de prioriteringscriteria van verweerder weliswaar vrij algemeen van aard zijn, doch dit neemt niet weg dat zij een zodanig handvat bieden dat verweerder aan de hand daarvan een selectie van wel of niet nader te onderzoeken klachten kan maken. De klacht van eiseres I, dat door het hanteren van deze criteria verweerders optreden niet transparant en controleerbaar is, kan de rechtbank dan ook niet volgen.

Blijkens de overwegingen 14 tot en met 18 van het bestreden besluit zijn er door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en Suriname afspraken gemaakt ter liberalisering van de rechtstreekse vliegroute tussen Nederland en Suriname vanaf mei 2006. Voorts zijn door deze autoriteiten concrete afspraken gemaakt om de KLM en SLM op korte termijn ertoe te bewegen tegemoet te komen aan de vraag naar capaciteit en beschikbaarheid van lagere tariefklassen.

Mede gelet op de tijd die naar verwachting gemoeid zal gaan met het instellen van onderzoek door verweerder, kan bezwaarlijk volgehouden worden dat het instellen van een onderzoek door verweerder onder de gegeven omstandigheden doelmatig is. Anders dan eiseres I is de rechtbank van oordeel dat verweerder er in beginsel op mag vertrouwen dat de bemoeienissen van de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten een zodanig effect hebben, dat zelfs indien het door eiseres gestelde misbruik van machtspositie door KLM/SLM vastgesteld zou worden, een optreden van verweerder weinig zinvol meer is.

Reeds gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat verweerder niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om geen nader onderzoek in te stellen.”

Nu uit de stukken, met name de brief van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van 16 april 2006, is gebleken dat ten tijde van het bestreden besluit het luchtvaartverdrag tussen Nederland en Suriname per 1 mei 2006 is herzien, dat KLM en SLM hun samenwerkingsovereenkomst hebben beëindigd en Martinair en TUI verzoeken hebben ingediend om lijndiensten uit te voeren op de route Amsterdam – Paramaribo en de in de uitspraak van 13 december 2004 genoemde ontwikkelingen met betrekking tot de route Amsterdam – Paramaribo ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, ziet de rechtbank in het onderhavige geval geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Dat, zoals ter zitting door eiseres is gesteld, TUI uiteindelijk niet op deze route is gaan vliegen, is een omstandigheid waar verweerder ten tijde van het bestreden besluit geen rekening mee kon houden en doet aan het voorgaande ook niet af.

Nu verweerder in de randnummers 34 tot en met 41 van het bestreden besluit uitvoerig heeft toegelicht waarom een nader onderzoek in het onderhavige geval niet doelmatig is, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ondeugdelijke motivering.”

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd.

Er zijn talloze aanwijzingen dat sprake is van ernstig misbruik van de machtspositie die KLM en SLM innemen. Dit uit zich onder meer in extreem hoge vliegtarieven op de route Amsterdam - Paramaribo v.v., wanbeleid inzake reserveringen en

overboekingen, de inzet van slecht en verouderd materieel, zeer krappe beenruimte en slechte service in het algemeen. Gedurende de hele procedure zijn zoveel feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit duidelijk blijkt dat sprake is van overtredingen van de mededingingsregels door KLM en SLM, dat een optreden door NMa een logisch gevolg is. NMa heeft, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, geen onderzoek ingesteld. De criteria van dit beleid zijn zeer ruim uit te leggen, waardoor geen sprake is van transparantie en controleerbaarheid.

NMa verwijst naar het besluit inzake SHIVA waarin door hem is geconstateerd dat geen sprake zou zijn van excessief hoge tarieven op de route Amsterdam - Paramaribo v.v. In dat besluit is vastgesteld dat de tarieven niet excessief hoog maar wel hoog zijn, zonder dat deze vaststelling is geconcretiseerd. Dit werd volgens NMa vooral veroorzaakt door de hoge kosten van samenwerking tussen KLM en SLM. De samenwerking is echter niet meer aan de orde, terwijl de ticketprijzen niet zijn gedaald naar evenredigheid van het wegvallen van die samenwerkingskosten. Aangezien de klacht van appellante sterke

overeenkomsten heeft met de klacht van SHIVA had ook dit voor NMa aanleiding moeten zijn om een onderzoek te doen. Op grond van de tussen Nederland en Suriname in 1990 gesloten overeenkomst inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden (Trb. 1990, nr. 163; hierna: LVO) dienen de excessief hoge tarieven te worden teruggebracht tot een redelijk tarief.

Voor zover NMa en de rechtbank uitgaan van positieve ontwikkelingen op grond van het door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en van Suriname overeengekomen Memorandum of Understanding (MoU) van 29 april 2004 merkt appellante op dat sindsdien weliswaar het aantal vliegbewegingen is toegenomen, maar dat de tarieven nog steeds hoog zijn en de service geenszins is verbeterd. Hoewel het na de wijziging van de LVO per 1 mei 2006 mogelijk is dat Nederland en Suriname ieder drie luchtvaartmaatschappijen aanwijzen om op de route te vliegen, is alleen Martinair als nieuwe carrier op de route gaan vliegen. Martinair is een dochtermaatschappij van KLM, aanvankelijk voor 50%, sinds medio 2008 voor 100%. In het najaar van 2008 is Martinair weer gestopt met het aanbieden van vluchten naar Suriname. TUI/Arkefly heeft besloten

om niet op de route te gaan vliegen. Van de zijde van Suriname wordt niet doorgegeven of maatschappijen uit de CARICOM-landen al interesse hebben getoond. Omdat SLM speciale bescherming krijgt van de Surinaamse autoriteiten is het maar de vraag of zij daadwerkelijk zullen overgaan tot het toelaten van andere luchtvaartmaatschappijen.

7.1 In dit geding staat ter beoordeling of de rechtbank de afwijzende beslissing van NMa inzake de door appellante ingediende klacht inhoudende dat KLM en SLM misbruik maken van een economische machtspositie op de vliegroute Amsterdam - Paramaribo v.v., terecht in stand heeft gelaten. Ter beantwoording van die vraag dient, gelet op

hetgeen door appellante in hoger beroep is aangevoerd (hetgeen nagenoeg gelijkluidend is aan hetgeen bij de rechtbank door haar is aangevoerd) te worden nagegaan of NMa op toereikende gronden is overgegaan tot het - ook in bezwaar - afwijzen van de klacht van appellante.

Hetgeen appellante naar voren heeft gebracht en NMa daartegenover heeft aangevoerd stelt allereerst de vraag aan de orde naar de bevoegdheid van NMa om naar aanleiding van een klacht op grond van door hem te stellen prioriteiten niet tot het instellen van nader onderzoek naar de gegrondheid van die klacht over te gaan, of - in voorkomend geval - een aangevangen onderzoek af te sluiten met een afwijzing van de klacht, zonder dat aannemelijk is dat verder onderzoek leidt tot de conclusie dat de klacht ongegrond moet worden verklaard.

Voor de beoordeling van het onderhavige geschil acht het College het dienstig allereerst het algemene kader te schetsen. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder

dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven.

Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.

7.2.2 Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook

zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.

7.2.3 Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN: AR6034, punt 8.3.4).

7.2.4 Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.

Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

7.2.5 Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit

doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl, LJN: BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

7.2.5.1 Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud

van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en - in voorkomend geval - aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader

van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.

7.2.5.2 NMa heeft onder meer in de motivering van zijn besluit op bezwaar van 20 juni 2006 verwezen naar zijn prioriteringsbeleid, zoals destijds neergelegd in de NMa-agenda 2004, waarin een set criteria is geformuleerd om te bepalen welke mogelijke overtredingen van wettelijke regels worden opgespoord en bestreden.

Het gaat hier, aldus de NMa-agenda 2004, om nauw met elkaar samenhangende criteria die geen rangorde kennen, te weten:

economische importantie, het belang van de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van NMa. Naar het College begrijpt zijn deze criteria zowel van toepassing wanneer de vraag aan de orde is aan welke onderzoeken NMa ambtshalve prioriteit geeft als wanneer naar aanleiding van een klacht moet worden afgewogen of een onderzoek moet worden ingesteld. Naar het College aanneemt is in laatstbedoelde afweging, gelet ook op het bepaalde in artikel 3:4 Awb, mede begrepen het individuele belang van de klager. Aldus toegepast acht het College hantering van deze prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader)

onderzoek naar aanleiding van een klacht te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

7.3 Met betrekking tot de vraag, vervolgens, of NMa in het voorliggende geval op toereikende gronden is overgegaan tot het afwijzen van de klacht van appellante overweegt het College in het licht van het hiervoor overwogene het volgende.

Uit de besluitvorming van NMa blijkt dat NMa geen aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, maar in het besluit in primo van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, heeft besloten geen nader onderzoek te verrichten naar de in de klacht aan de orde gestelde gedragingen van KLM en SLM, omdat dit volgens hem niet doelmatig is. Met name de geringe kans van slagen van de vaststelling van een overtreding en het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland zijn bij het besluit in primo ter afwijzing van de klacht voor NMa redengevend geweest.

Appellante heeft in de bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2004 en in de hernieuwde bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2006, haar klacht nader onderbouwd en van de nodige documentatie voorzien. De kern van de klacht is in de loop van de tijd ongewijzigd gebleven, te weten dat KLM en SLM volgens appellante excessieve tarieven hanteren en slechte service verlenen.

In zijn beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 heeft NMa aangevoerd - samengevat weergegeven - dat uit een in 2001 afgerond onderzoek niet was gebleken dat KLM en SLM in de periode 1998 - 2001 misbruik maakten van een economische machtspositie op deze vliegroute, terwijl naderhand enkele ontwikkelingen plaatsvonden, samenhangend met de liberalisering van deze vliegroute per 1 mei 2006, die misbruik van economische machtspositie door KLM en SLM minder waarschijnlijk maakten dan voorheen.

7.4 Bedoeld onderzoek uit 2001 betreft het onderzoek dat de directeur-generaal NMa heeft verricht naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam - Paramaribo v.v. in de periode 1998 - 2001 en dat is uitgemond in het in de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 aangehaalde besluit van 8 oktober 2001, nr. 11/Shiva. In laatstgenoemd besluit is de klacht van de Sociaal Kulturele Vereniging Shiva van 2 januari 1998 tegen KLM en SLM afgewezen.

Aan dat besluit ontleent het College het volgende. KLM en SLM verzorgden in de betrokken periode gezamenlijk het luchtvervoer tussen Nederland en Suriname op grond van een in 1993 gesloten samenwerkingsovereenkomst en een daarmee verbonden exploitatieovereenkomst. Het vervoer vond feitelijk plaats in toestellen van KLM, waarbij SLM krachtens de samenwerkingsovereenkomst de helft van de stoelen kreeg toegewezen om zelf te verkopen. Als relevante markt is aangemerkt het personenvervoer op non-stop vluchten op de route Amsterdam - Paramaribo. Geconcludeerd is dat de

samenwerkings- en exploitatieovereenkomst tussen KLM en SLM geen inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw, omdat deze onder de vrijstelling van artikel 16 Mw vallen.

Voorts is vastgesteld dat KLM en SLM door hun samenwerking een monopoliepositie op de relevante markt hadden. Vervolgens is onderzocht of zij deze monopoliepositie hebben misbruikt door het hanteren van excessieve tarieven. Daartoe is een onderzoek uitgevoerd naar de kosten en opbrengsten van de exploitatie van deze vliegroute.

Geconcludeerd is dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam - Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking tussen KLM en SLM. Aangezien deze samenwerking onder de vrijstelling van artikel 16 Mw valt, is geconcludeerd dat de kosten daarvan aan de route naar Paramaribo mogen worden toegerekend. Daarna zijn de gemiddelde opbrengsten van de vluchtroute over de boekjaren 1998 - 1999 tot en met 2000 - 2001 berekend en afgezet tegen een vastgesteld normrendement. De conclusie was dat het gemiddelde rendement over drie jaren boven het normrendement lag, maar dat de geringe afwijking naar boven onvoldoende was om als misbruik te kunnen worden aangemerkt.

7.5 Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar - juni 2006 - in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998 - 2001, waarop voormeld onderzoek betrekking had. In de eerste plaats was ten tijde van dit onderzoek sprake van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een

samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Dit betekent dat de situatie die aan de orde was in het besluit van 8 oktober 2001, waarin de kosten van een vlucht aanzienlijk hoger waren dan die van vergelijkingsvluchten, maar waarin dit kostenverschil zich voor het grootste deel liet verklaren door de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM die binnen de werkingssfeer van artikel 16 Mw viel, is gewijzigd. De wijziging van deze omstandigheden, die wezenlijk waren voor de destijds getrokken conclusie dat geen sprake was van misbruik van een economische machtspositie, zou van invloed kunnen zijn op de gemiddelde prijzen op de rechtstreekse route Amsterdam - Paramaribo v.v. en/of op de rechtvaardiging van deze prijzen. In dit verband overweegt het College voorts dat de conclusie in het besluit van 8 oktober 2001 dat het gemiddelde rendement op de route in geringe mate boven het vastgestelde normrendement lag, mede is gebaseerd op het toerekenen van de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM aan de route. Gelet op het vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben

voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route.

7.6 Daarnaast was de situatie in andere opzichten gewijzigd. De route is per 1 mei 2006 gedeeltelijk geliberaliseerd, in die zin dat op grond van de gewijzigde LVO de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten ieder aan maximaal drie luchtvaartmaatschappijen mochten toestaan op de route te vliegen. Ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 waren van Nederlandse zijde, naast de vergunning aan KLM, recent vergunningen verleend aan Martinair en TUI, maar vlogen die maatschappijen niet op de route. Van Surinaamse zijde waren, behalve de vergunning

aan SLM, geen vergunningen verleend. NMa heeft op deze ontwikkelingen de verwachting gebaseerd dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Het College overweegt dienaangaande dat, hoewel een dergelijke ontwikkeling niet uitgesloten was, voor die verwachting van NMa toch een onvoldoende solide grond bestond en deze dus in zoverre een speculatief karakter had. Er waren van Nederlandse zijde weliswaar twee nieuwe vergunningen verleend, maar deze werden ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 niet gebruikt.

Op dat

moment was niet duidelijk welke concrete plannen Martinair en TUI voor de route hadden, onder meer ten aanzien van de frequentie van vluchten en de tariefstelling. In aanmerking nemend dat toetreden tot de relevante markt aanzienlijke investeringen vergt, kon niet zonder nader onderzoek - waarvan niet is gebleken - worden aangenomen dat deze vergunningen zouden worden gebruikt. Dit te meer omdat de aanwezigheid van KLM en SLM, die deze route sinds jaar en dag exploiteren, op zich een belemmerende factor kan zijn om toe te treden tot de route.

Daarnaast kon het feit dat Martinair op dat moment een 50%-dochter van KLM was de vraag oproepen of Martinair ten opzichte van KLM concurrerend zou opereren. Het College merkt op dat de feitelijke ontwikkelingen sinds 2006, te weten dat Martinair slechts een beperkte periode actief is geweest, TUI niet op de route is gaan vliegen en door de Surinaamse autoriteiten geen vergunning aan een andere maatschappij is verleend, de twijfel bevestigen die ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 had moeten bestaan of de gedeeltelijke liberalisatie zou leiden tot een daadwerkelijke toename van de concurrentiedruk op de relevante markt. Het College ziet er niet aan voorbij dat tussen KLM en SLM een concurrentieverhouding zou kunnen ontstaan, doordat zij niet meer aan de samenwerkingsovereenkomst waren gebonden,

maar stelt ook vast dat ten tijde van het bestreden besluit geenszins duidelijk was of dit zou leiden tot een neerwaartse druk op de prijzen.

7.7 Gelet op de bevindingen in het besluit van 8 oktober 2001 inzake de prijzen en kosten van vluchten op de route Amsterdam - Paramaribo v.v., de mogelijk aanzienlijke verlaging van de kosten als gevolg van de beëindiging van samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM, alsmede de onzekerheden ten aanzien van het bestaan en ontstaan

van daadwerkelijke concurrentie op de route, kon naar het oordeel van het College ten tijde van het nemen van besluit op bezwaar van 21 juni 2006 niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die - in relatie tot de kosten - als excessief zouden moeten worden aangemerkt. Gelet hierop, en voorts in aanmerking nemend het maatschappelijke belang van redelijke tarieven op deze route, komt het College tot de slotsom dat NMa - niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten - in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante. Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden niet mogen leiden tot het geheel afzien van een onderzoek, maar had aanleiding moeten geven om een onderzoek op een later moment - wanneer voldoende gegevens beschikbaar waren - in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, op grond van zijn toezichthoudende taak een actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de door haar gestelde inbreuk op de mededingingsregels.

7.8 Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidend beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 vernietigen en NMa opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van

deze uitspraak. Dit besluit dient genomen te worden nadat een nader onderzoek is uitgevoerd naar het door appellante gestelde misbruik van economische machtspositie van KLM en SLM op de route Amsterdam - Paramaribo v.v.. Dit onderzoek dient zich te richten op de periode vanaf mei 2006.

7.9 Het College acht termen aanwezig om NMa te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1288,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt).

5. Het standpunt van NMa in hoger beroep

NMa merkt in zijn verweerschrift op dat het aanvullend hoger beroepschrift een herhaling is van hetgeen appellante in de procedure voor de rechtbank heeft aangevoerd, zodat NMA verwijst naar de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, het verweerschrift en de pleitnota bij de rechtbank. Voor zover appellante wijst op ontwikkelingen na de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, kon NMa daarmee geen rekening houden, nog los van de vraag of dat aan het oordeel van de rechtbank afbreuk zou doen.

Ter zitting heeft NMa aangevoerd dat het eerdere onderzoek naar dezelfde gedragingen van KLM en SLM én de ontwikkelingen daarna de belangrijkste elementen zijn die tot de conclusie leidden de klacht van appellante niet nader te onderzoeken. Uit het eerdere onderzoek, dat uitmondde in een besluit van NMa van 8 oktober 2001, volgde dat van een

overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw) geen sprake was. Vóór de liberalisering per 1 mei 2006 was er één aanbieder, het samenwerkingsverband KLM/SLM. Aangezien toetreding door andere maatschappijen niet mogelijk was, keek NMa kritisch naar de prijzen die dit samenwerkingsverband rekende en concludeerde dat van excessieve tarieven geen sprake was. Naderhand, in ieder geval vanaf ongeveer 2004, maar vooral in de eerste helft van 2006, waren er ontwikkelingen die misbruik van een economische machtspositie minder waarschijnlijk maakten. Sinds 1 mei 2006 is het

alleenrecht van KLM en SLM om op deze route te vliegen vervallen. De route is sinds deze datum open voor maximaal zes aanbieders, maximaal drie vanuit Nederland/de Europese Unie en maximaal drie vanuit Suriname/CARICOM/ACS. Ook hebben KLM en SLM ten tijde van het opengaan van de markt hun samenwerking beëindigd. Wel bleven zij beide op de vliegroute actief. Dat leidde dus al tot twee aanbieders in plaats van één. Ook was er belangstelling van andere vliegtuigmaatschappijen om op de route te gaan vliegen. Martinair en TUI vroegen hiertoe een vergunning aan, waarop de

Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat positief besliste. Deze ontwikkelingen brachten NMa ertoe dat nader onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door KLM en SLM niet doelmatig was.

Martinair is eind oktober 2006 begonnen met het aanbieden van vluchten naar en van Suriname, maar is hier per 1 september 2008 weer mee gestopt. TUI had een vergunning verkregen, maar koos er desondanks voor hiervan nog geen gebruik te maken. Op dit moment zijn er dus twee aanbieders, die ieder een eigen tarievenstructuur hanteren. De

praktijk van een derde aanbieder heeft laten zien dat toetreding daadwerkelijk mogelijk is en in ieder geval tot meer aanbod kan leiden. Ook voor de toekomst betekent dit druk op de huidige aanbieders. Dat de nieuwe toetreder de markt weer heeft verlaten, zegt mogelijk ook iets over de door KLM en SLM gehanteerde tarieven: zo heel gek zijn die wellicht niet.

Juist in een markt waar toetreding een reële mogelijkheid is, past voor een mededingingsautoriteit terughoudendheid bij het ingrijpen in de tarieven van de bestaande aanbieders. Dit ontmoedigt immers toetreding. Dit nog los van de vraag of in

een dergelijke situatie nog sprake is van een economische machtspositie. In deze omstandigheden is het de vraag of appellante haar pijlen wel juist richt. Zij wil immers een lagere prijs. Concurrentie(druk) is hiervoor het beste middel. Ook appellante zou graag meer aanbieders zien. Op dit moment laat de Minister van Verkeer en Waterstaat onderzoek doen naar de mogelijkheden tot herziening van het luchtvaartverdrag met Suriname, ten behoeve van een volledige “open sky”. Het interesseren van andere luchtvaartmaatschappijen en het “bewerken” van de Surinaamse overheid, die volgens

appellante niet echt enthousiast is over toetreding aan de Surinaamse kant, lijken betere stappen dan NMa te vragen nader onderzoek te doen naar de huidige posities van KLM en SLM en hun tarieven.

6. Het standpunt van KLM in hoger beroep

KLM heeft zich aangesloten bij het standpunt van NMa.

Het College

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het inleidend beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 21 juni 2006;

- draagt NMa op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt NMa in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);

- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep ten bedrage van in totaal € 709,-- (€ 281,--

en € 428,--; zegge: zevenhonderdnegen euro) aan haar wordt vergoed.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes